رابطۀ حقوقی بانی و ناشر در اوراق اجاره، مرابحه و مضاربه
مهدی باقری[1]
حمید بهرامی احمدی[2]
تاریخ وصول:24/11/91 تاریخ پذیرش:13/6/92
چکیده
اوراق اجاره، مرابحه و مضاربه از ابزارهای مالی جدیدی هستند که در کشورهای اسلامی به جهت مطابقت با احکام شرع، مورد اقبال قرار گرفتهاند. دلیل این مطلب، از یک طرف، مبتنی بودن ابزارهای مزبور بر عقود اسلامی و از طرف دیگر، عدم وجود ربا در این اوراق است. در فرآیند انتشار صکوک فوق، نهادها و اشخاصِ مختلفی درگیر هستند که این امر، سبب بروز روابط حقوقیِ متفاوتی میشود. شناخت ماهیت حقوقیِ این روابط، برای مشخص کردن حقوق و تکالیف هر یک از طرفین، اهمیت فراوان دارد. هم چنین، این ابزارهای نوین مالی میتواند در وضع مقررات ، بسیار حائز اهمیت باشد. از جمله روابطی که در تمامیِ صکوک وجود دارد، رابطهی بانی و نهاد واسط است. شرکت بانی برای انتشار اوراق باید به ناشر مراجعه کند. ماهیتِ حقوقیِ این پیوند با عقود مختلفی، مثل اجاره اشخاص، حقالعملکاری و وکالت قابل تحلیل است. در مقالۀ حاضر، بعد از بررسی احتمال حکومت این عقود بر پیمانِ فوق، به این نتیجه دست می یابیم که در شرایط کنونی، بهترین گزینه برای حکومت بر این پیوند، مادۀ 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادی است.
از آن جایی که مطالب ذکر شده در باب عقود معین، با ماهیتِ روابط مزبور مقایسه و تحلیل میشود و برخی مسائل توصیفی نیز برای روشن شدن پارهای از موضوعات بیان میشوند، پژوهش حاضر، از نظر ماهیت و نوع، تحلیلی-توصیفی است. علاوه بر این، مباحث این نوشتار میتواند در وضع مقررات جدید و تصحیح قوانین موجود، برای این نوشتار حقوقیتر شدنِ آنها، برای نهادهای صالح جنبۀ کاربردی نیز داشته باشد. شیوۀ گردآوری اطلاعات مقدماتی، کتابخانهای و استفاده از منابع الکترونیکی است.
کلید واژه ها: اوراق اجاره، مرابحه و مضاربه، نهاد واسط، شرکت بانی، اصل آزادی قراردادها، ماهیت حقوقی.
Legal Relation between Issuer and Special Purpose Vehicle(SPV) in Lease (Ijāra), Interest Sale (Murabaha) and Profit Sharing (Mudarabah) Securities.
Mahdi bagheri
Master of art of private law, Department of Law, Faculty of Law and Theology, Bahonar university of Kerman
Hamid bahrami ahmadi
PHD of Private law, Professor, Department of Law, Faculty of Law and Theology, Bahonar university of Kerman
Abstract
Ijarah(lease), Murabaha and Mudarabah(profit sharing) sukuk are of the new financial instruments which have been welcomed in Islamic countries. This is because, on the one hand, the tool is based on Islamic contracts and on the other hand, the absence of usury in these securities. In the process of the above sukuk publication varies foundation and individuals are involved which cause different legal relationships. Understanding the nature of these relationships to determine the legal rights and obligations of each party is important. Also, can regulate these new financial instruments, is very important. One of the relations which involves in all of the sukuks is the Issuer and Special Purpose Vehicle (SPV) relationship. Issuer should refer to the SPV for publishing the securities. The legal nature of this connection to varies contracts like individual contracts, commissioning and attorney is analyzable. In this article, after surviving of the probability of governing of these contracts over the mentioned contract, we concluded that in present circumstances, the best option for the governing of this connection is article 10 of the civil code and the freedom contractual principle.
Keywords: Ijarah(lease), Murabaha and Mudarabah(profit sharing) Securities. Special Purpose Vehicle(SPV). Issuer. The freedom contractual principle. Legal nature.
صکوک[3] یکی از روشهای تأمین مالی است که در چند سال گذشته گسترش فراوان یافته است. این ابزارهای مالیِ اسلامی در پیِ نیاز مسلمانان به روش بدون ربا، به وجود آمدهاند و از میان آنها چند نمونه که در ایران به مرحلۀ انتشار رسیدهاست، یا در چند سال آینده منتشر خواهد شد عبارتند از: اوراق اجاره، مرابحه، مضاربه و استصناع.
در فرآیند عملیاتی این اوراق، نهادهای زیادی دخالت دارند. برخی از آنها اگر نباشند، انتشار اوراق صورت نمیگیرند و دستهای دیگر، وجودشان صرفاً برای کاهش انواع خطراتی است که انتشار صکوک به دنبال دارد. بانی[4] و سرمایهگذاران[5] جزء گروه اول هستند و نهاد واسط[6]، ضامن، عامل پرداخت، عامل فروش، امین و چند نهاد دیگر، در گروه دوم قرار دارند.
بررسیِ حقوقیِ ابزارهای مالیِ مزبور، بُعد جدیدی است که در سالیان اخیر مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته است. یکی از مباحث حقوقی که بررسیِ آن، علاوه بر جنبۀ علمی و تئوری، فوایدِ کاربردی در زمینۀ تنظیم مقررات نیز دارد، ارزیابیِ ماهیتِ حقوقیِ پیوندِ میانِ هر یک از ارکان فوق است.
از جملۀ پیوندهای مهمی که شرایطِ خاصی دارد، ارتباط نهاد واسط با شرکت بانی است. به طور کلی در موردِ این رابطه میتوان گفت: ناشر به عنوانِ واسطه، یکی از اعمالی را که بانی باید انجام دهد، بر عهده میگیرد. به عبارت دیگر، شرکتِ بانی ممکن است در فعالیتهای خود به مشکلِ مالی دچار شود؛ این شرکت، برای رفع این مسئله از طرق مختلف، همانند دریافت وام، کاهشِ سرمایه و غیره میتواند اقدام کند. یکی از راههای برطرف کردنِ مشکلِ مالی و تأمین وجوهِ لازم برای فعالیتهای اقتصادی، انتشار اوراقِ بهادار اسلامی است. شرکتِ بانی وظیفۀ انتشار این اوراق را از طریقِ نهاد واسط به عهده می گیرد. بنابراین، در این رابطه نوعی اعطایِ نیابت دیده میشود.
روشن شدن ماهیتِ حقوقیِ این ارتباط مشخص شدنِ حقوق و تکالیف هر یک از این دو عنصر در برابر هم در پی دارد که پرداختن به آنها از لحاظ قانونگذاری اهمیت فراوانی دارد. به عبارت دیگر، مشخص شدن حقوق و تکالیف هر یک از بانی و ناشر در برابر هم و ضمانتاجرای عدم انجام هر یک از تعهدات، در امر تصحیح و تنظیم مقررات دارای اهمیت فراوان است.
از آن جایی که مطالب ذکر شده در باب عقود معین، با ماهیتِ روابط مزبور مقایسه و تحلیل میشود و برخی مسائل توصیفی نیز برای روشن شدن پارهای از موضوعات بیان میشوند، پژوهش حاضر، از نظر ماهیت و نوع، تحلیلی-توصیفی است.
در مقالۀ حاضر، بعد از بررسی احتمال حکومت این عقود بر پیمانِ فوق، به این نتیجه دست می یابیم که در شرایط کنونی، بهترین گزینه برای حکومت بر این پیوند، مادۀ 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادی است.
برای نیل به این هدف، مقاله مزبور در دو بخش ارائه می شود. در قسمت نخست، ماهیتِ حقوقیِ پیوند ناشر و بانی را مورد بررسی قرار می گیرد، پس از آن، حقوق و تکالیفِ بانی و ناشر در قبال یکدیگر، ارزیابی میشود تا دیدگاه نسبتاًً کاملی در خصوص این رابطۀ حقوقی و آثار آن ایجاد شود.
رابطۀ مزبور نیز همانند دیگر پیمانهایِ نو ظهور که به ضرورت نیازهای جدید شکل گرفتهاند، میتواند تابعِ یکی از عقود سنتی و معینی باشد که احکام و آثارشان در قانون مشخص شده است. در واقع، اولین راهی که معمولاً برای شناختِ هر رابطۀ جدید انتخاب میشود، تحلیلِ آن پیوند با عقودِ سنتی است. اگر در این مسیر توفیقی حاصل نشود و نتوانیم پیوندِ موجود را تطبیق دهیم، به ناچار آن پیمان از طریق مادۀ 10 قانون مدنی بررسی می گردد. مادهای که اصل آزادی قراردادها را در قانون ایران پذیرفته و دلیلی است برای پذیرشِ ارتباطهای جدیدی که در جوامع امروزی ایجاد میشود. رابطۀ بانی و ناشر به جهت ویژگیهای خود، میتواند مصداقی از نمایندگی قانونی باشد. دستیابی، این احتمال را هم می توان مطرح کرد که برای دستیابی به اهدافِ فوق، این قسمت در پنج بند بررسی شود. در هر بند، یکی از احتمالاتی که میتواند بر رابطۀ ناشر و شرکت بانی حکومت کند بررسی میگردد تا در نهایت ماهیتِ این پیمان روشن شود.
از احتمالاتی که میتواند بر رابطۀ بانی و ناشر حکومت کند، اجارۀ اشخاص است. مطابق این عقد، پیوند فوق چنین تحلیل میشود: انتشار اوراق بهادار که در زمرۀ وظایف بانی قرار دارد، به موجب قراردادی به نهادِ ناشر واگذار شده است. در واقع، نهاد واسط به عنوانِ اجیرِ شرکت بانی به انتشار صکوک اقدام میکند. مطابق این احتمال، نهادِ واسط اجیر و بانی مستأجرِ قراردادِ اجارۀ اشخاص هستند.
حکومت اجارۀ اشخاص بر رابطۀ بانی و ناشر، ایراداتی دارد که ضرورت تلاش برای یافتن راه حل های دیگری را دو چندان می کند. از جملۀ ایرادات این است که، در اجارۀ اشخاص، مستأجر برای برگزیدنِ اجیر آزادی دارد و به دلایلِ شخصی برای انجام عملی، اجیری را انتخاب میکند و در مقابلِ کاری که او انجام میدهد، اجرتی را برای وی در نظر میگیرد. در واقع، مستأجر خود هم میتواند کار را انجام دهد، منتها بنا به دلایل شخصی مثل عدم تخصص، کمبود زمان و غیره اجیر را مأمورِ اجرای آن عمل مینماید. اما در پیوندِ مورد بحث، مطابق مادۀ 3 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره، مصوب 11/5/1389 شورای عالی بورس و اوراق بهادار در اجرای بند 4 مادۀ 4 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران و مادۀ 3 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه مصوب 26/9/1390 شورای عالی بورس و اوراق بهادار در اجرای بند 2 مادۀ 7 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، بانی حق ندارد به انتشار اوراق اقدام کند. بنابراین، این نهاد در صورتی که با کمبود نقدینگی مواجه شود و بخواهد با انتشار صکوک این مشکل را حل نماید، خود حقِ انجام چنین کاری را ندارد و باید از طریقِ ناشر اقدام کند.
علاوه بر این، در پیوندِ فوق، نهاد واسط از طرفِ بانی صکوک را منتشر مینماید. در واقع، نوعی نمایندگی در این بین وجود دارد؛ حال آن که، اجیر کار را برای مستاجر انجام میدهد نه از طرفِ وی(کاتوزیان، 1389، ص 116). به عبارت دیگر، مستأجر از اجیر میخواهد که کارِ معینی را برای او انجام دهد و در مقابل متعهد میشود که اجرتِ اجیر را بپردازد(امامی، 1388، صص 57 و 58). در این رابطه، عنصر نمایندگی بسیار کم رنگ است در حالی که در پیوند ناشر و بانی، نهاد واسط اوراق را از طرفِ شرکت بانی منتشر مینماید؛ نمایندگی در این رابطه پررنگتر و محسوستر است و ناشر ذکر میکند که صکوک برای تأمین مالیِ بانی منتشر شده است.
مطابق یکی از نظراتی که در مورد خصوص اجارۀ اشخاص مطرح شده، این عقد ویژۀ اعمال مادی است و اجیر گرفتن در حیطه اعمال حقوقی نیست. در این جا نیز انتشار اوراق و جمعآوری وجوه در زمرۀ اعمال حقوقی هستند و نمیتوان برای اجرای این گونه امور، فردی را تحتِ عنوانِ اجیر و تابعِ احکامِ اجارۀ اشخاص به کار گماشت. بنابراین، تحلیلِ پیوند ناشر و بانی با عقدِ اجارۀ اشخاص دشواریهایی را در پی دارد که حل آنها به استدلالها و تفاسیرِ پیچیده نیازمند است.
احتمال دیگری که میتواند به عنوان ماهیتِ حقوقیِ پیوندِ بانی و ناشر مطرح شود، حقالعملکاری[7] است. تحلیل بر این اساس چنین میشود: عملِ انتشارِ اوراق بهادار اسلامی را شرکت بانی، که آمر است به نهاد واسط، که در نقشِ حقالعملکار فعالیت میکند، اعطا مینماید.
مواردِ متعددی وجود دارد که احتمالِ حکومتِ حقالعملکاری را بر پیوند بانی و ناشر افزایش میدهند؛ از آن جمله: حقالعملکاری از عقودِ مطرح شده در قانون تجارت است؛ به موجب بند 3 مادۀ 2 قانون تجارت، حقالعملکاری معامله و عملی تجاری است. حقوقدانان این عمل تجاری را ذاتی می دانند و معتقدند، برخلاف برخی اعمال تجاری دیگر، نیازی نیست حقالعملکاری در قالب و به وسیلۀ مؤسسهای انجام گیرد(ستوده تهرانی، 1386، ص 46). انتشار صکوک نیز فعالیتی است که در حوزۀ امور تجاری صورت میگیرد؛ بنابراین، دو پیمانِ مطرح شده در یک حوزه اتفاق میافتد.
علاوه بر این، حقالعملکاری در درون خود، نوعی نمایندگی را دارد که از این جهت، هم به رابطۀ بانی و ناشر شباهت دارد. هم چنین شرکت بانی میزانِ اوراق را برای نهاد واسط مشخص مینماید؛ یعنی ناشر، در مسیرِ انتشار صکوک و صرف وجوهِ حاصل از آن، باید در حدّ آنچه بانی مشخص کرده رفتار نماید؛ «در حقالعملکاری نیز آمر رهبری معاملات را به دست دارد؛ قیمتها را معین میکند و انجام معاملۀ نسیه یا دادن پیشقسط برای خرید وابسته به ارادۀ اوست.»(کاتوزیان، 1388، ص 107) مسئلۀ دیگر که این احتمال را تقویت میکند، حکمِ بندِ 12 مادهی 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران است:«ناشر: شخص حقوقی است که اوراق بهادار را به نام خود منتشر میکند.» همان طور که روشن است، در حقالعملکاری نیز، مطابق حکم مادۀ 357 قانون تجارت، عامل به اسم خود و به حساب دیگری فعالیت مینماید (اسکینی، 1388، ص 86).
با وجودِ مطالب مزبور، حقالعملکاری هم برای حکومت بر رابطۀ بانی و ناشر چندان مناسب نیست؛ از جمله ایراداتی که میتوان به آن اشاره کرد، تعهد حقالعملکار به مطلع کردن آمر از روندِ امور است[8]. نهاد واسط در ارتباط خود با بانی، چنین وظیفهای را بر عهده ندارد. به عبارت دیگر، ناشر تعهدی ندارد که روند انتشار اوراق را به شرکت بانی اطلاع دهد، تنها امری که نهاد واسط در قبال بانی بر عهده دارد، انتشار صکوک و عرضۀ آن بر اساس آنچه شرکت بانی خواسته است[9].
در حقالعملکاری، عامل به نام خود، ولی به حساب آمر یک عمل حقوقی را انجام میدهد؛ یعنی در عملی که انجام میدهد، صحبتی از آمر نمیکند؛ اما فعالیت نهاد ناشر از طرف بانی است و نام شرکتی را که برای آن اوراق را انتشار میدهد، بیان میکند. به عبارت دیگر، یکی از نظراتِ موجود در باب حقالعملکاری، نمایندگی ناقص است(کاتوزیان، 1385،ص57) و این یعنی قرارداد، به نام نماینده و به حساب اصیل بسته میشود و هیچ رابطۀ حقوقی مستقیمی میان اصیل و طرف دیگرِ قرارداد به وجود نمیآید؛ ولی در انتشار اوراق، هر چند ناشر بعد از انتشار اوراق از میان دو طرف حذف نمیشود، ولی حقوقِ ناشی از این عمل و تعهدهای آن بر بانی و سرمایهگذاران تحمیل میشود و شرکت ناشر یک واسطه است.
درست است که مطابق بندِ 12 مادۀ 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، ناشر صکوک را به نام خود منتشر مینماید و از این جهت به حقالعملکاری شباهت دارد، ولی بر خلاف عقدِ مزبور، در آن مشخص است که هدف از انتشارِ این اوراق چیست. به عبارت دیگر، نام شرکت بانی که نهاد واسط برای او صکوک را منتشر میکند، در درون اوراق و هم چنین بیانیۀ ثبت صکوک میآید. در مادۀ 20 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره، مواردی که باید در بیانیۀ ثبت اوراق اجاره بیان شوند، ذکر شده و از جملۀ آنها مشخصات بانی است. مطلب فوق در مادۀ 17 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه نیز بیان شده است.
بحثِ حق حبسِ که در مادۀ 371 قانون تجارت برای حقالعملکار بیان شده، موضوعِ دیگری است که حکومت حقالعملکاری را بر این رابطه تضعیف میکند. مطابق این ماده:« حقالعملکار در مقابل آمر برای وصول مطالبات خود از او، نسبت به اموالی که موضوع معامله بوده و یا نسبت به قیمتی که اخذ کرده حق حبس خواهد داشت». مطلب مزبور در مورد نهاد واسط وجود ندارد. در واقع، نهاد واسط حقالزحمۀ خود را از سرمایهگذاران دریافت میدارد[10] و در قبالِ عملی که برای بانی انجام میدهد مزدی نمیگیرد؛ از این رو، رابطۀ این نهاد با شرکت بانی معوّض نیست و تصور حق حبس برای ناشر نسبت به وجوهی که از سرمایهگذاران دریافت کرده، در مقابل بانی، دشوار است؛ زیرا حق حبس به عنوان قاعده در تمامی عقود معوض وجود دارد(بهرامی احمدی، 1390، ص 110؛ امامی، 1372، ص 173؛ شهیدی، 1383، صص 158 و 159؛ کاتوزیان، 1387،ص 82). در نتیجه، احتمال حکومت حقالعملکاری بر این پیوند اشکال دارد.
یکی از عقودی که میتواند احکام و آثارِ این پیوند را مشخص و معین نماید، عقد وکالت است. در واقع، وکالت هم به عنوانِ یکی دیگر از احتمالاتِ حکومت بر رابطۀ بانی و ناشر مطرح است. به عبارت دیگر، بر طبق یک دیدگاه[11]، نهاد واسط نقش وکالتی دو جانبه را ایفا میکند. از یک سو، نسبت به برخی امور وکیل شرکت بانی است و در انجام پارهای امور دیگر، وکالتِ دارندگان صکوک را بر عهده دارد. آنچه ناشر تا زمانِ انتشار اوراق انجام میدهد، به وکالت از طرف بانی است و بعد از فروشِ اوراق، به عنوانِ وکیل دارندگان اقداماتِ لازم و متناسب با ورقۀ منتشر شده را انجام میدهد. بنابراین، طبق این دیدگاه، ناشر در نقشِ وکیل و بانی به عنوان موکل است(مصباحی مقدم، رحیمی، کاوند، 1389، ص154) و مقررات وکالت در قانون مدنی، حقوق و تکالیفِ این دو را نسبت به هم مشخص مینماید.
توجه به حقوق و تکالیفِ وکیل و موکل در قبال هم، تا حدودی حکومتِ این پیمان را تضعیف مینماید. در واقع، برخی از آنها در رابطۀ مورد بحث وجود ندارد. دادنِ حسابِ دورۀ وکالت از تعهداتِ وکیل در برابر موکل است[12]. این امر هرگز در جایی به عنوانِ وظیفۀ نهاد ناشر در مقابل شرکت بانی قید نشده است. دو رکن مزبور پیش از انتشارِ اوراق توافقاتِ لازم را بر چگونگی انتشار و نحوۀ مصرف کردنِ وجوه انجام دادهاند و در این زمینه قراردادهایی منعقد کردهاند. هر چند بانی باید هزینههایی را که ناشر متحمل شده پرداخت کند، ولی نکته در این است که ناشر تکلیفی برای دادن حساب دورۀ فعالیت ندارد. معمولاً پیش از انتشار اوراق، این هزینهها به صورت احتمالی محاسبه میشود.
موضوع دیگر، پرداخت اجرت است. به حکم مادۀ 675 قانون مدنی، موکل باید اجرت وکیل را پرداخت نماید، مگر در صورتی که به شکلِ دیگری توافق کرده باشند. در پیوندِ بانی و ناشر، اجرتی از ناحیۀ بانی در مقابلِ عملی که نهاد واسط برای او انجام میدهد، پرداخت نمیشود. حداقل این مطلب در مقررهها و نوشتههای موجود مسکوت گذاشته شده است. این سکوت، در کنار تصریح به پرداختِ اجرتِ ناشر از طرف سرمایهگذاران در کتب و مقالات موجود(موسویان، 1390، ص366؛ حدادی، موسویان، فکری، بیتا، ص114؛ گلستانی، 1389، صص46 و47؛ موسویان، کاوند، ردادی، 1389، ص157؛ سروش، صادقی، 1386، صص161؛ مصباحی مقدم، رحیمی، کاوند، پیشین، ص 152)، چنین نتیجه میدهد که عمل شرکت بانی و نهاد واسط بلاعوض است. بلاعوض بودن تا حدودی با اوصافِ عقد وکالت که مجانی است، مطابقت دارد و حتی میتواند به عنوانِ دلیلی برای اثباتِ مدعا استفاده شود. منتها در این رابطه باید دقت داشت که اگر چه وکالت در زمرۀ عقود مجانی است، ولی این بدان معنا نیست که وکیل در قبالِ انجام موضوع وکالت، مستحق اجرت نمیباشد؛ بلکه پرداخت حقالوکاله نتیجۀ اجرای مفاد نمایندگی است و جنبۀ فرعی و تبعی دارد. موکل زمانی میتواند حقالوکالۀ وکیل را ندهد که دو طرف در این خصوص توافق داشته باشند. چنان که مادۀ 677 قانون مدنی بیان میدارد:«اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول بر این است که با اجرت باشد». در پیوندِ بانی با ناشر، هرگز توافقی برای عدم پرداخت اجرت از طرف شرکت بانی، صورت نگرفته؛ این در حالی است که اگر رابطۀ فوق را وکالت بدانیم، حمل بر با اجرت بودن میشود و این مطلب با بلاعوض بودنِ پیوند بانی و نهاد واسط سازگار نیست.
در ارتباطی که بانی و ناشر با هم دارند، هیچ نظارتی از ناحیۀ شرکت بانی بر نهاد واسط صورت نمیگیرد. در حالی که اگر رابطۀ فوق تابع وکالت باشد، بانی باید بتواند بر کارهایی که ناشر به وکالت از او انجام میدهد، نظارت کند. به عبارت دیگر، حق کنترل و نظارتِ موکل بر وکیل از وصف اذنی بودن وکالت حاصل میشود و ذاتیِ این عقد است(کاشانی، 1388، ص195). حوزۀ فعالیت ناشر تابع اساسنامۀ این نهاد است و باید در چارچوب آن رفتار کند[13]. در راستای اهداف تعیین شده در اساسنامه، بانی هیچ نظارتی بر عملکرد نهاد واسط ندارد و این مطلب با اوصافِ عقد وکالت در معنای خاص خود سازگار نیست. در نتیجه ادعایِ حکومتِ عقدِ وکالت بر رابطۀ شرکت بانی و ناشر خالی از توجیه است و این عقد همانند سایر احتمالات، به نحو کامل بر پیوند فوق منطبق نیست.
یکی از اقسام نمایندگی بر اساسِ مبنا و سبب آن، نمایندگیِ قانونی است. در این گروه، قانون بعضی را نمایندۀ افراد دیگر قرار میدهد که در اصطلاح فقها ولایت نام دارد؛ مانند ولایت پدر بر فرزند خویش و نمایندگی ادارۀ تصفیه در کنترلِ اموال ورشکسته.
در کتب حقوقدانان، مثالی که به طور معمول برای این نوع بیان میشود، نمایندگیِ ولی قهری و قیم از مولیعلیه خود است(صفایی، 1385، ص80؛ شهیدی، 1385، صص135و136؛ کاتوزیان، 1385، ص55؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص470). برای حمایت از حقوق صغیر، اعمالی را که به وسیلۀ ولی قهری، وصی و قیم برای مولی علیه صورت میگیرند، با استفاده از نظریۀ نمایندگی توجیه میشود(کاتوزیان، 1387،ص113). علاوه بر ولایت ولی، وصی و قیم، قائممقامیِ مدیر تصفیه از شخص ورشکسته نیز نوعی نمایندگیِ قانونی است؛ زیرا مادۀ 418 قانون تجارت در پاراگراف دوم، بعد از ممنوع کردن ورشکسته از مداخله در اموال خود، چنین بیان میدارد:«...در کلیۀ اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد، مدیر تصفیه قائممقام قانونی ورشکسته بوده...»
نوع ِنمایندگی ناشر که به موجب آن به انتشار اوراق اقدام مینماید، میتواند به عنوان مصداقِ نوینی از نمایندگیِ قانونی باشد. از آن جایی که شرکتِ بانی، در صورت نیاز به انتشار صکوک، به حکم مقررههای قانونی موظف است این اقدام را از طریقِ شرکت ناشر صورت دهد و خود حق انجامِ چنین عملی را ندارد، میتوان این نمایندگی را به حکم قانون یا همان نمایندگیِ قانونی دانست. در این صورت، نهادِ واسط باید در حدودِ قوانین و مقررات رفتار کند.
یکی از ویژگیهای نمایندگی مزبور، عدم دخالتِ اصیل در انتخابِ شخص نماینده است. این امر، میتواند به عنوان مانعی بر سر راهِ پذیرشِ نمایندگیِ قانونی در رابطۀ بانی و نهاد واسط لحاظ شود. به عبارت دیگر، اگر بپذیریم که اقدام ناشر از طرف شرکت بانی، مصداق جدیدی از نمایندگی قانونی است، با این ایراد رو به رو میشویم که در نمایندگیِ قانونی شخص اصیل حقِ هیچگونه دخالتی در گزینش نماینده ندارد؛ این نماینده، یا به حکم قانون و یا از طریق رای دادگاه انتخاب میشود(شهیدی، پیشین، ص136؛ امامی، پیشین، ص260). حال آن که، شرکت بانی در صورت نیازِ به انتشار اوراق، خود نهاد واسط را برای این امر برمیگزیند.
دقت در شخصی که باید حقالزحمۀ نهاد ناشر را پرداخت نماید، سبب بروزِ ایراد دیگری میشود. چنان که گذشت، شخصی که وظیفۀ پرداخت اجرتِ نهاد واسط را بر عهده دارد، در مقررههای موجود مشخص نیست؛ ولی در کتب و مقالاتی که در زمینۀ صکوک نوشته شده، سرمایهگذاران را پرداختکنندۀ اجرت و حقالزحمۀ نهاد واسط دانسته اند. در نتیجه رابطۀ ناشر و بانی، علیرغم شکلگیری در عرصۀ تجارت، غیرمعوض است؛ یعنی بانی در قبالِ کاری که نهاد واسط برای او انجام میدهد، مبلغی را پرداخت نمیکند[14].
مطلب مزبور تا حدودی میتواند توجیهکنندۀ نمایندگیِ قانونی ناشر از بانی باشد؛ به این بیان، ولیّ قهری که پدر و جد پدری هستند، معمولاً در برابر انجام کارهای صغیر، حقالزحمهای دریافت نمیکنند. بنابراین، مطلب فوق میتواند توجیهی بر وجود نمایندگی قانونی بین ناشر و شرکت بانی باشد. اما فلسفه و عرصۀ شکلگیری این دو نوع ارتباط، پذیرشِ نتیجۀ فوق را دشوار میکند. به عبارت دیگر، ارتباطِ ولی قهری و صغیر برخلاف برخی از روابط انسانی که بر مبنایِ امور مادی شکل گرفته است، حاصلِ نیازهای معنوی و عاطفی است. در واقع، ولایت قهری نتیجۀ همبستگیِ نسبی و عاطفیِ عمیق طفل با پدر و جد پدری است(رادان جبلی، بیتا، ص21) و هرگز با ارتباط ناشر و بانی که در حوزۀ نفع و انتفاع به وجود میآید، قابل قیاس نیست.
علاوه بر این، نمایندگیِ قیم از فرد محجور و مدیر تصفیه از ورشکسته که نوعی نمایندگیِ قانونی هستند، هر دو معوضاند. در واقع، به حکم مادۀ 1246 قانون مدنی در مورد قیم و مادۀ 442 قانون تجارت در مورد مدیر تصفیه[15]، هر دو شخص، مستحق دریافت اجرت هستند. از بیان این مطالب، نتیجه حاصل میشود که غیرمعوض بودن نمایندگیِ قانونی امری استثنایی و تنها مربوط به ولایت قهری است ، آن هم با توجه به ارتباط بسیار نزدیک ولی و صغیر توجیه میشود. امّا در مورد رابطۀ ناشر و بانی، با توجه به عرصۀ شکلگیریِ این ارتباط، چندان قابل قبول نیست.
از آن چه گفته شد، روشن میشود که، اگر چه شرکت بانی برای انتشار صکوک باید به نهاد واسط مراجعه کند و این مطلب، به امر مقامات صالح و دستورالعملهای موجود، بر بانی تحمیل شده است، ولی پیوندِ ناشر و بانی به دلیل عدم تطابق با قواعد کلیِ این نوع نیابت، هرگز مصداقی از نمایندگیِ قانونی در معنای خاص خود نیست.
پذیرش اصلِ آزادی قراردادی در یک کشور، نتایجی را به دنبال دارد که یکی از مهمترین آنها، آزادی اشخاص در تنظیمِ روابطِ حقوقی خود به هر صورت که مایل باشند، است( صفایی، پیشین، ص47؛ کاتوزیان، 1388، ص146؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص70). اصل مزبور، در مادۀ10 قانون مدنی آمده است و بنابراین، نتیجۀ فوق نیز به تبعِ این اصل در ایران پذیرفته شده است؛ در نتیجه یکی دیگر از احتمالاتی که در رابطۀ بانی و ناشر میتواند مطرح شود، حکومتِ اصل آزادی قراردادها بر پیوندِ فوق است. با این توضیح که ارادۀ شرکت بانی و نهاد واسط بر رابطۀ آنها حکومت میکند و در راهِ رسیدن به ماهیتِ حقوقیِ پیوند فوق، با وجودِ اصلِ آزادی قراردادها، نیازمندِ توسل به عقود معین نیستیم؛ بلکه به راحتی میتوان پیوندِ فوق را مصداقی از نتایجِ اصل آزادی قراردادی دانست.
در کتب حقوقی، مباحثی در مورد دایرۀ شمول مادۀ 10 قانون مدنی مطرح شده است و در ذیل این موضوعات نتیجه میگیرند که نمیتوان عقد معینی را در صورت فاقد بودنِ یکی از شرایطِ اختصاصی صحت خود، به عنوان یک عقد غیرمعینِ مشمولِ مادۀ10 قانون مدنی و صحیح دانست. علتِ این نظر را دو امر بیان میکنند: از یک طرف، صحیح دانستنِ معاملهای که شرایط اختصاصی صحت خود را ندارد، با استناد به مادۀ 10 قانون مدنی موجب میشود که یک معامله خاص طبق برخی مقررات قانونی باطل و مطابق برخی دیگر صحیح باشد. از طرف دیگر، اگر قرار باشد بتوان عقدِ فاقدِ یکی از شرایط اختصاصی را به استناد مادۀ10 قانون مدنی صحیح دانست، باید همۀ مقررات قانونی مربوط به این شرایط و اصولاً کلیۀ مقررات عقود معین اعم از قواعد راجع به شرایط، تعاریف، احکام و آثار آن را زاید و یا آنها را صرفاً مقررات تفسیری یا اختیاری تلقی نبود و حکم کرد که اشخاص میتوانند مطابقِ مادۀ 10 قانون مدنی هر نوع قراردادی را به هر شکل، خصوصیت و هر اثر که مورد نظرشان باشد، منعقد کنند(شهیدی، پیشین، صص185 و186).
این مطلب، میتواند به عنوانِ ایرادی برایِ حکومت اصل آزادی قراردادها بر رابطۀ ناشر و بانی مطرح شود؛ به این بیان که، در پیوند فوق، هدف اعطای نیابت است. بنابراین، در قالب عقد وکالت سازمان یافته و به جهتِ عدمِ رعایتِ برخی از احکام وکالت، نمیتوان آن را مشمول مادۀ 10 قانون مدنی دانست. این ایراد چندان صحیح نیست؛ زیرا کسانی که معتقدند نمیتوان عقد معینِ فاقدِ شرایطِ اختصاصی صحتِ خود را به عنوان یک عقد غیرمعین، صحیح دانست منظورشان در جایی است که دو نفر قصد دارند، حقیقت و آثار یک عقد معین را بدون رعایت تشریفات آن عقد و با هدفِ دور زدن مقررات در قالبِ عقد غیرمعین قرار دهند. به عنوان مثال، طرفین میخواهند، یک مال مشخص را فقط با ایجاب و قبول و بدونِ اقباض، مورد وثیقه و رهن قرار دهند، در این حالت مطابق نظر فوق، این نحوۀ رهن دادن نمیتواند تحتِ عنوانِ مادۀ 10 قانون مدنی صحیح باشد.
در رابطۀ ناشر و بانی، حقیقت و ماهیتِ عقد وکالت را نمیتوان مدنظر دو طرف فرض کرد. در این جا پیمانی صحیح اتفاق افتاده است که تحتِ هیچ یک از عناوینِ عقود معین توجیه شدنی نیست. به این جهت آن را موضوع مادۀ 10 قرار میدهیم تا بتوانیم آثار و احکام این رابطه را مشخص نماییم. در واقع، با عملی مواجه هستیم که در عالم اعتبارِ عرفی واقع گردیده، اما معلوم نیست چنین عقدی در عالم حقوق و قانون موجودیت پیدا کرده یا خیر؛ در این موارد اصلِ صحت را جاری میکنیم(شهیدی، 1385، ص223؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص341؛ امامی، پیشین، ص233) و میگوییم: پیوندِ ناشر و بانی، مطابق اصل صحت صحیح است. حال که صحت آن روشن شد، به بررسی مطابقت آن با ماهیتهای حقوقیِ شناخته شده در قانون میپردازیم که با هیچ یک به صورتِ کامل تطابق ندارد. در نتیجه آن را یک عقدِ غیرمعین و تابع مادهی 10 قانون مدنی میدانیم.
انتقاد دیگری که امکان طرح آن وجود دارد این است که، اگر قائل به حکومتِ مادۀ 10 قانون مدنی بر این رابطه شویم، پیوند فوق را یک عقد غیرمعین دانستهایم که در آن ارادۀ طرفین نقشِ بسیار گستردهای دارد و به گونه ای که میتوانند هرگونه که خواستند آثار و احکام آن را مشخص کنند. در واقع، یکی از نتایج پذیرش اصل آزادی قراردادها این است که اشخاص آزادانه بتوانند طرف عقد خود را انتخاب کنند(شهیدی، 1385، ص57)، در حالی که وظیفۀ ناشر به حکمِ اساسنامۀ این نهاد انتشار صکوک است و از طرف دیگر، شرکت بانی هم مجاز به انتشار اوراق نیست و حتماً باید برای این عمل، به نهاد واسط مراجعه کند. بنابراین، در رابطۀ فوق ارادۀ دو طرف، نقشِ بسیار محدودی دارد و آنان به تبعیت از دستور قانون در این راستا مکلف هستند. به عبارت دیگر، اگر عملی را انجام میدهند به دلیلِ اراده و خواست آزادِ آنها نیست، بلکه به دستورِ قانون و مقررههاست. در نتیجه اعتقاد به این که رابطۀ فوق به طور کامل با اصل آزادی قراردادها و آثارِ این اصل تطابق دارد، اشکال دارد؛ زیرا بانی در انتخاب طرف قرارداد خود آزادی کامل ندارد.
در جواب این انتقاد باید گفت، یکی از مهمترین نتایج اصل آزادی ارادۀ طرفین در انعقاد قرارداد، این است که لزومی ندارد، متعاقدین برای انجام معاملات و اعمال حقوقی، متوسل به عقود معین و شیوههای سنتی شوند، بلکه آنها میتوانند پیمانِ خود را آن گونه که صلاح میدانند منعقد نمایند(کاتوزیان، 1388،ص144؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص65؛ رفیعی مقدم، 1390، ص51). این که بانی به حکم مقررهها باید به ناشر مراجعه کند و در انتخابِ طرف قراردادش تا حدودی محدودیت دارد، با اصل آزادی قراردادها منافاتی ندارد. در واقع، بانی مطابق همین اصل میتوانند شرایط انتشار اوراق و شیوۀ عرضۀ آن را برای نهاد واسط تشریح کند. آن چه اتفاق افتاده این است که مراجع صالح بنا به دلایلی خواستهاند ، عمل انتشار اوراق را از بانی بگیرند و این هرگز با اصل آزادی قراردادی در تعارض نیست.
چنان که روشن شد، رابطۀ فوق، ماهیتِ ویژهای دارد. تا حدودی به نمایندگی قانونی شبیه است و در عین حال آثار و احکامِ خاصی دارد که با شرایط مقررههای کنونی، مادۀ 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده میتواند توجیهی بر آن باشد. در هر صورت، انعقاد هر رابطۀ حقوقی، سبب وضع حقوق و تکالیفی بین دو طرف میشود. پیوند بانی و ناشر هم از این قاعده مستثنا نیست و برای هر یک از طرفین حقوق و تکالیفی بوجود می آورد.
این قسمت را به ارزیابی تکالیف هر یک از دو طرف در قبالِ دیگری اختصاص میدهیم. ابتدا، تعهدات ناشر نسبت به بانی و در ادامه، تعهدات بانی را نسبت به ناشر بررسی میکنیم.
نهادِ واسط که از طرف بانی به انتشار اوراق اقدام میکند، در راستای اجرای این وظیفه، تکالیفی را بر عهده دارد. عدم مراعاتِ این تکالیف، موجب مسئولیت ناشر در قبال شرکت بانی میشود. این تعهدات عبارتند از:
اثر اصلی قرارداد، پیدایش وظیفۀ قانونی بر اجرای عمل مثبت یا منفی مورد قرارداد است. یعنی زمانی که پیوندی در عالم حقوق شکل میگیرد، یکی از طرفین، یا هر دو طرف در مقابل دیگری ملزم به انجام، یا ترکِ فعلی میشود که به موجب قرارداد بر عهدۀ او قرار گرفته است(شهیدی، 1383، ص27). در برابر بانی، ناشر باید مورد معامله را اجرا کند. تعهد نهاد واسط در این پیوند، همان وظیفهای است که برای آن تشخّص یافته[16] و در اساسنامۀ نهادهای واسط به عنوانِ موضوع شرکت ناشر بیان گردیده است. در واقعۀ تعهد ناشر در مقابلِ بانی در تمامی اوراق بهادار اسلامی یکی است و نوع ورقه تأثیری در آن ندارد.
در تمامی صکوک، نهاد واسط باید بنا به نوعِ درخواست شرکت بانی، به انتشار برگهها و جمعآوری وجوهِ حاصل از فروش این اوراق اقدام نماید. به عنوان مثال، اگر بانی بخواهد از طریقِ صکوک مرابحه مشکل مالیِ خود را پوشش دهد، به نهاد واسط مراجعه و با این نهاد پیمانی را منعقد میکند. به موجب این قرارداد، ناشر متعهد میشود، صکوک مرابحه را برای تأمینِ مالیِ بانی منتشر نماید و با فروشِ این اوراق، سرمایهگذاران مبالغ لازم را جهت اجرای اعمال بعدی جمعآوری نماید.
وظیفۀ نهاد واسط در قبال شرکت بانی، به انتشار و عرضۀ اوراق محدود است و اقداماتی که بعد از به دست آوردن مبالغ از طرف ناشر صورت میگیرد، مثل خرید کالا، اجاره دادن آن، فروشِ اقساطی و غیره، تعهد ناشر در برابر سرمایهگذاران است نه بانی. تعهد نهاد واسط در این جا انجام یک عمل مثبت است و هرگز در قبالِ بانی متعهد به ترک فعلی نمیشود.
ناشر بخشی از تعهد خود در برابر بانی را از طریق نهادی به اسم عامل فروش انجام میدهد. عامل فروش در بند 6 مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه و بند "ز" مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره تعریف شده است. به طور کلی میتوان گفت: عامل فروش، شخص حقوقی است که نسبت به عرضه و فروش صکوک از طرف ناشر اقدام مینماید. در مورد عامل فروش، مادۀ 7 دو دستورالعملِ فوق نیازمند دقت است. در مادۀ 7 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره آمده است:«عامل فروش اوراق اجاره از بین بانکها یا مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی و شرکتهای تأمین سرمایه، شرکتهای کارگزاری بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران توسط بانی تعیین میگردد». مادۀ 7 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه نیز با عباراتی مشابه، نحوۀ انتخاب عامل فروش صکوک مرابحه را از بین شرکتهای کارگزاری عضو بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران، توسط بانی تعیین کرده است.
مواد بیان شدۀ فوق ممکن است این مطلب را به ذهن متبادر کند که نوعی نقض غرض صورت گرفته است؛ زیرا هدف از جدا کردنِ ناشر و بانی، کاهش میزان خطر پذیری این اوراق و جلوگیری از سوءاستفادۀ شرکت بانی است(سعیدی، 1388، ص36)[17] و به همین دلیل، همواره در مواد مختلفی از انتشار صکوک توسط نهاد واسط صحبت شده است. به عنوان مثال، در مادۀ 3 هر دو دستورالعملِ بالا، انتشار اوراق را صرفاً توسط نهاد واسط مجاز میداند؛ یا بند 12 مادۀ 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، ناشر را شخص حقوقی معرفی می کند که اوراق بهادار را منتشر مینماید. با توجه به این مواد و اساسنامۀ نهادهای واسط، روشن میشود که ناشر باید اوراق را منتشر نماید و شرکت بانی حق دخالت در این روند را ندارد. از این رو، وقتی به مادۀ 7 دو دستورالعمل فوق الذکر دقت میکنیم، به نظر میآید که این مواد، به نحوی نقض غرض قانونگذار از تفکیک واسط و بانی است.
به عبارت دیگر، وقتی وظیفۀ انتشار صکوک بنا به هر دلیلی بر عهدۀ ناشر گذاشته شده و این عمل صرفاً از ناحیۀ نهاد مزبور مجاز دانسته شده است، انتخاب عامل فروش توسط بانی و حتی پرداخت حقالزحمۀ این نهاد به وسیلۀ شرکت بانی، نقض هدف قانونگذار به شمار میآید. این مطلب، اگر چه در ابتدا ممکن است به ذهن متبادر شود، ولی باید دقت داشت که هرگز نقض غرضی صورت نگرفته است. در واقع، همانطور که بیان شد، ناشر در برابر بانی دو تعهد اصلی دارد، نخست انتشار اوراق و دوم عرضۀ آنها برای فروش. عامل فروش هرگز در زمینۀ انتشار صکوک دخالت نمیکند، تا انتخاب آن توسط بانی را دلیلی برای نقض هدف قانونگذار بدانیم. این نهاد صرفاً قسمت دوم را که عرضۀ عمومی اوراق است بر عهده دارد. دخالت عامل فروش، محدود به عرضۀ اولیه اوراق است و باید بعد از جمعآوری وجوه آن را به حساب ناشر واریز کند.
انجام این تعهدِ نهاد واسط توسط عامل فروش، همانند نقش عامل پرداخت[18]، با بیان این مطلب که ناشر وکیل شرکت بانی است و حق توکیل به غیر را دارد توجیه شده است[19]. پذیرفتن موضوع مزبور این نتیجه را در پی دارد که خود ناشر باید عامل فروش را انتخاب کند؛ زیرا طبق ادعای مطرح شده، این نهاد وکیلِ بانی است و حق توکیل دارد و به همین دلیل بخشی از تعهد خود را به عامل فروش واگذار مینماید. حال آن که عامل فروش توسط بانی انتخاب میشود و ناشر در این زمینه حقی ندارد و مجبور است با عامل فروشی که شرکت بانی برای عرضۀ اوراق انتخاب کرده، قرارداد منعقد نماید. علاوه بر این، نهاد واسط، حق ندارد خود به عرضه و فروش صکوک اقدام کند؛ در حالی که اگر وکیلِ بانی بود، میبایست بین عرضه و فروش توسط خود یا عامل فروش مختار باشد.
این تعهد ناشر در برخی از انواع صکوک اجاره و مرابحه وجود دارد. در اوراق اجاره، زمانی که فروشنده و بانی یکی باشند[20] و اوراق مرابحه که جهت تامینِ نقدینگی[21] منتشر میشوند، این تعهد برای نهاد واسط وجود دارد. به عبارت دیگر، در دو نوع فوق، نهاد ناشر علاوه بر تعهد به انتشار و فروش اوراق، در برابر بانی نیز متعهد است که کالایِ وی را با وجوهِ حاصل از فروش صکوک خریداری کند.
در آن نوع از صکوک اجاره که فروشنده و بانی یک شخص هستند، ناشر بعد از انتشار اوراق و فروش آنها، از یک طرف، در برابر سرمایهگذاران ملزم است که با مبالغ آنها کالایی را بخرد و به شرکت بانی به اجاره بدهد؛ از طرف دیگر، در برابر بانی متعهد است که با وجوهِ جمعآوری شده، کالایِ بانی را بخرد و به خودِ این نهاد اجاره بدهد. پس تعهد ناشر در این فرض، در قبالِ دارندگان اوراق محدود است و کالا را از هر فروشندهای نمیتواند بخرد. در نتیجه جمعِ تعهد ناشر در برابر سرمایهگذاران مبنی بر خرید کالا با تکلیفِ این نهاد، در برابر بانی چنین میشود که نهاد واسط کالای بانی را میخرد و به خود این شرکت اجاره میدهد.
در صکوکِ مرابح، جهتِ تأمینِ نقدینگی نیز تعهدی اضافی بر عهدۀ ناشر قرار دارد. در فرآیند عملیاتی این اوراق، بانی و فروشنده یکی است؛ نهاد واسط کالای خود بانی را به صورت نقدی میخرد و به همین شرکت به صورتِ نسیه میفروشد. بنابراین، در این نوع از صکوک مرابحه، مانندِ اوراق اجارۀ بیان شده، ناشر علاوه بر تعهدش بر انتشار و عرضۀ صکوک، در قبالِ شرکت بانی تکلیف سومی هم دارد. البته این نوع از اوراق مرابحه به دلیل مبتنی بودن بر بیع عینه(حسینی عاملی، بیتا، ص496) در کشورِ ما زمینۀ انتشار ندارد و به مرحلۀ عمل نرسیده است(موسویان، 1390، ص357). دلیلِ بیانِ مادل 4 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه[22] هم جلوگیری از انتشارِ این نوع است.
ناشر، در قبالِ بانی موظف به رعایت حدود نمایندگی است. در واقع، نهاد ناشر به جز مواردی که به حکمِ اساسنامۀ نهادهای واسط و سایر مقررهها در قبالِ بانی بر عهده دارد، حق ندارد اقدام دیگری را که خارج از حدودِ وظیفهاش است، انجام دهد. به عنوان مثال، در صکوک اجاره، مرابحه و مضاربه، ناشر موظف به منتشر و عرضه کردنِ این اوراق است. به غیر از انواع خاصِ صکوک مورد بحث، نهاد واسط حق ندارد عمل دیگری را خارج از این حدود صورت دهد. این تکلیف به صراحت در مادۀ 5 دستورالعمل نهادهای واسط که در بالا بیان شد، آمده است.
وظیفۀ رعایت حدود نمایندگی در اوراقِ بیان شده در مبحث 2-1-3 (خرید کالای بانی با وجوهِ جمعآوری شده) بیشتر و ملموستر است. در واقع این انواع خاص، چنان که گذشت، تعهدی اضافه برای ناشر ایجاد میکند. به عنوان مثال، نهاد واسط بعد از انتشار، عرضه و فروش صکوکِ اجارهای که وحدت فروشنده و بانی دارد، در قبال شرکت بانی هنوز متعهد است و باید کالایِ این شرکت را خریداری کند. بنابراین در این حالت، ناشر حق ندارد با وجوهِ جمعآوری شده، از فروشندۀ دیگری غیر از بانی، کالا را تهیه نماید. در صورت انجامِ چنین عملی، اقدامش خارج از حدودِ نمایندگی است و فضولی محسوب میشود(امامی، 1388، صص303 و304؛ کاتوزیان، 1389، ص180)؛ اگر شرکت بانی اقدامِ نهاد واسط را تنفیذ کند عمل نهاد واسط معتبر است و بانی باید کالایِ خریداری شده را اجاره نماید. چنان چه تنفیذ نکند، مسئولیتِ خسارت وارد شده بر عهدۀ ناشر است و باید جوابگوی آن باشد.
بانی که برای تأمینِ مالیِ خود، شیوۀ انتشار اوراق بهاداراسلامی را برگزیده است و برای اجرایی کردنِ این هدف، به ناشر مراجعه کرده، در مقابل این نهاد تعهداتی بر عهده دارد و باید به وظایفی که ارتباط برای او ایجاد کرده، عمل نماید. تعهدات شرکت بانی در قبال نهاد واسط عبارتند از:
بانی با توجه به نوعِ ورقهای که منتشر شده است، در برابر ناشر وظیفهای بر عهده دارد. در اوراق اجاره، بعد از جمعآوری وجوه و خرید کالا توسط نهاد واسط از شخصِ فروشنده، برعهدۀ شرکت بانی است که کالا را از نهاد واسط اجاره کند؛ زیرا فرآیند انتشار اوراق و جمعآوری وجوه برای او انجام شده است. از این رو، به اجاره کردن مکلف است. این تعهدِ شرکت بانی در صکوک اجاره بستگی به نوعِ ورقۀ اجاره ندارد و در همۀ انواع این اوراق وجود دارد.
در صکوک مرابحه، وظیفه و تعهدی که بر عهدۀ بانی قرار دارد، خرید کالا از ناشر است. به عبارت دیگر، بانی موظف است کالایی را که نهاد واسط با وجوهِ سرمایهگذاران به صورت نقدی خریداری کرده، به صورت اقساطی بخرد. مبنای این وظیفه، همانند اوراق اجاره، این است که درخواستِ انتشارِ صکوک مرابحه توسط بانی به نهاد واسط اعطا شده و ناشر هم کالا را با هدفِ فروش به شرکت بانی خریداری کرده است؛ بنابراین، بانی که عاملِ شروع عملیاتِ انتشار اوراق است، باید این تعهد را انجام دهد.
زمانی که شرکت بانی برای اجرای فعالیت تجاری خود، نیارمند وجه نقد و سرمایه است و برای برطرف کردن این مشکل، انتشارِ اوراق مضاربه را به ناشر درخواست میدهد، در برابر نهادِ واسط وظیفه دارد که با وی قرارداد مضاربه منعقد کند. در واقع، موظف است در نقشِ عامل یا مضاربِ قرارداد مضاربه، با ناشر پیمان ببندد.
در رابطه با این تعهدِ شرکت بانی باید گفت: قبل از این که ناشر اوراق را منتشر کند، قراردادهایی مابین نهادهای درگیر در فرآیند انتشار بسته میشود[23]؛ یکی از این قراردادها مربوط به تعهدِ بانی در ارتباط با اجارۀ کالا در صکوک اجاره، خرید آن در اوراق مرابحه و عقد قرارداد مضاربه در صکوک مضاربه است. بنابراین، به ظاهر اگر این تعهد را دارای نتیجه بدانیم و مسئولیت را به صرف عدم حصول نتیجه بر این شرکت بار کنیم(کاتوزیان، 1389، ص43)، برای جذب سرمایه در عرصۀ نو ظهورِ صکوک، بهتر باشد.
در رابطه با خطر پذیری اوراق بهادار اسلامی در حالت کلی میتوان گفت: صکوک به عنوان نماینده ابزارهای مالی اسلامی، به صورت ذاتی نسبت به سایر ابزارهای مالی از خطرپذیری بیشتری برخوردار است(Arsalan Tariq & Dar, 2007, p.209). دلیل این موضوع نیز آن است که تقریباً تمامی ابزارهای مالی اسلامی مبتنی بر مالکیت دارایی است. بنابراین، خطرپذیری این دارایی به سرمایهگذاران منتقل میشود(Adam & Thomas, 2004, p.8). از این رو دارای نتیجه دانستن تعهد مزبور، امری مؤثر و کارآمد است.
باید اشاره شود که عدم انجام تعهد مزبور توسط بانی به عنوانِ یکی از خطرپذیر های بازار اولیه صکوک مطرح گردیده و در این باره پیشنهاداتی، مانند: استفاده از ضمانتنامۀ بدون قید و شرط بانکی و یا گنجاندن شرط وجه التزام در قرارداد بیان شده است(سروش، صادقی، پیشین، ص12)؛ امّا با توجه به مطلب فوق که تعهد بانی را در این رابطه دارای نتیجه دانستیم، به انجام چنین اقداماتی نیاز نیست.
همان طور که در انواع خاصی از اوراق اجاره و مرابحه، ناشر نسبت به نمونههای دیگر وظیفۀ بیشتری دارد، در همین انواع خاص، بانی هم تعهد اضافهای بر عهده دارد. این تعهد در صکوک اجاره که فروشنده و شرکت بانی یک شخص است و در صکوک مرابحه که با هدفِ تأمینِ مالی منتشر میشوند، مطرح است.
در اوراق اجارهای که اتحاد بانی و فروشنده دارد، شرکت بانی مکلف است کالای خود را به ناشر بفروشد. به عبارت دیگر، علاوه بر تکلیف اجاره کردن کالا از نهاد واسط که در بالا بیان شد، در این نوع از صکوک اجاره، بانی وظیفه دارد که کالای خود را به ناشر بفروشد. در ارتباط با این تعهد بانی نیز پیش از انتشار اوراق، قراردادی تحت عنوانِ تعهد فروش دارایی با شرکت بانی منعقد میشود که در صورت تخلفِ این نهاد، به دلیل عدم رعایتِ قرارداد، او را مسئول خساراتِ وارده بدانند. این تعهد نیز به عنوانِ یکی دیگر از خطر پذیر های بازار اولیۀ اوراق بهادار اسلامی مطرح است و برای پوشش آن راهحلهای مختلفی، از جمله استفاده از قرارداد صلح و بیع نسیه، پیشنهاد شده است(سروش، صادقی، پیشین، ص166).
اوراق مرابحهای که به منظور تأمینِ نقدینگیِ بانی منتشر شده است نیز چنین حالتی دارد. در این صکوک هم بانی تعهد اضافهای بر عهده دارد و آن هم فروش مال خود به ناشر است؛ یعنی شرکت بانی پیش از اجرایِ تعهدش مبنی بر خرید کالا، مکلف است آن را به نهاد واسط بفروشد. البته این نحوۀ خرید و فروش که شخص کالایِ خود را نقداً به دیگری بفروشد و ضمن این فروش، شرط شود که باید کالا را به مبلغ بیشتری به صورت نسیه بخرد، چنان که بیان شد، در شرع اسلام جایز نیست و شُبهۀ بیع عینه را دارد. به عبارت دیگر، فقها معتقدند که اگر در ضمن بیع اوّل شرط شود که مشتری باید کالا را مجدداً به مالک اول بفروشد و نتواند بین فروختن به بایع و شخص دیگر انتخاب کند، شرط باطل است(بهرامی احمدی، 1388، ص317)
در این دو نوع از صکوک اجاره و مرابحه، شرکت بانی در برابر ناشر دو نقش بر عهده دارد؛ نقش اول، به عنوان فروشندۀ دارایی اقدام میکند. یعنی بانی در مقامِ فروشنده کالایِ خود را به ناشر میفروشد. نقش دومِ این شرکت در اوراق اجاره، مستأجر و در صکوک مرابحه، خریدار است.
همان طور که گفته شد، ناشر در قبال شرکت بانی مکلف به انتشار و عرضۀ اوراق است. در اجرای این تعهدات، نهاد واسط قطعاً هزینههایی متحمل میشود. بار کردنِ این هزینهها بر ناشر خلاف اصول و قواعد حقوقی است؛ زیرا ناشر اعمال فوق را به درخواست و برای شرکت بانی صورت میدهد. بنابراین، یکی دیگر از تعهدهای بانی در برابر ناشر، جبران و پرداخت هزینههایی است که ناشر در راهِ انتشار و عرضۀ اوراق متحمل شده است.
در رابطه با این تعهد باید گفت، عرضه و فروش اوراق بهادار که بخشی از وظایف ناشر است، توسط عامل فروش انجام میشود. این نهاد هم، همانطور که بیان شد، از میان بانکها یا مؤسسات مالی و اعتباری تحتِ نظارت بانک مرکزی، شرکتهای تأمین سرمایه و شرکتهای کارگزاری بورس اوراق بهادار تهران و یا فرابورس ایران، توسط بانی انتخاب میشود. از آن جایی که این نهاد توسطِ شرکت بانی انتخاب میشود و برای وی فعالیت میکند، وظیفۀ پرداخت اجرت آن، بر عهدۀ بانی است. بنابراین، تعهد بانی مبنی بر پرداخت هزینههای ناشر، محدود به آن دسته از مخارجی میشود که نهاد واسط در راستای انتشار اوراق متحمل شده است.
به عنوانِ برآمدِ این مقاله باید گفت: رابطۀ ناشر و بانی که دو رکن برای انتشار صکوک هستند، در بردارندۀ نوعی نمایندگی است. نوعی نمایندگی که از جهتی به نمایندگی قانونی شباهت دارد؛ زیرا به دستور مقررهها این پیوند ایجاد میشود. اما آن چه سبب عدم اطلاق نمایندگی قانونی در معنای خاص خود میشود، آزادی بانی در انتخاب نهاد واسط است. در نمایندگی قانونی، ارادۀ هیچ یک از طرفین در گزینش طرف دیگر نقش ندارد. حال آن که در این مورد این گونه نیست. این پیمان، با عقودِ دیگری مثل اجارۀ اشخاص، حقالعملکاری و وکالت نیز قابل توجیه نیست و هر یک از عقود فوق از جهتی شباهت و از جهتِ دیگر با قواعد این رابطه تفاوت دارند.
زمانی که یک پیمانِ صحیحِ موجود را نتوان در قالبِ یکی از عقود معین قرار داد، باید آن را از طریق مادۀ 10 قانون مدنی بررسی کرد. مادهای که در روزگار کنونی و روابطِ فعلی به بسیاری از پیوندهای حقوقی جلوۀ قانونی می دهد و با تکیه بر آزادی ارادۀ طرفین، از منظر قانون معتبر می داند. حکومت مادۀ 10 قانون مدنی، میتواند مورد انتقاد و اشکال قرار گیرد. به این صورت که تکیۀ این ماده بر آزادی ارادۀ طرفین است. در واقع، این ماده با به رسمیت شناختنِ توافقِ آزادانۀ دو ارادۀ آزاد و معتبر، حکم به صحتِ عقود غیرمعین میدهد؛ حال آن که در پیمان فوق تنها یک طرف ارادۀ آزاد دارد و آن نهاد واسط است. ناشر میتواند انتشار اوراق را از شرکت بانی که به او مراجعه کرده است، بپذیرد و یا آن را رد کند، امّا در مقابل بانی حق ندارد بینِ رجوع به نهاد واسط و یا انتشار توسط خودیکی را برگزیند. این شرکت باید به ناشر مراجعه نماید و انتشار اوراق را از او بخواهد؛ تنها تأثیری که ارادۀ او دارد، انتخاب یک نهاد ناشر از بین تعداد موجود است. دخالت مقررهها محدود به حدود مسئولیت هر یک از نهادها است و هیچ دخالتی در توافقاتِ بانی و ناشر ندارد. بنابراین، ایراد فوق با حکومت مادهی 10 قانون مدنی منافاتی ندارد و پذیرفتنی نیست.
به هر حال، به نظر میرسد ابتدا باید این رابطه را پیوندی معین با آثار و احکامِ مشخص دانست. رابطهای که به دلیلِ نیاز و ضرورتِ جامعۀ امروزی شکل گرفته و در آن قانونگذار یک طرف را مجبور به انعقاد عقد با طرف دیگر کرده است. در واقع، قانون شرکتِ بانی را از انتشارِ اوراق برای تامین مالیِ خود منع میکند و اجرای این وظیفه را بر عهدۀ نهادی میگذارد که حوزۀ فعالیتش انجامِ امورِ مرتبط با تأمینِ مالی بانی است که با انتشار صکوک آغاز میشود و تا تسویه آن ادامه مییابد. در بسترِ حقوق کنونی که ماهیتِ ارتباط ناشر و بانی معطل رها شده و مقررههای موجود آن را مشخص نکردهاند، راهحل باقیمانده این است که رابطهی فوق را تابع آزادی اراده بدانیم. در واقع، لزومی ندارد که یک پیوند نوظهور را به سختی در داخل یکی از عقود معین قرار دهیم، زیرا قانون ما اصل آزادی قراردادی را پذیرفته است.
نهاد واسط در برابر بانی متعهد است، این امور را انجام دهد: انتشار اوراق بهادار اسلامی و جمعآوری وجوه، خرید کالای بانی با وجوهِ جمعآوری شده و رعایت حدود نمایندگی؛ در مقابل، تعهدهای بانی در قبال ناشر عبارتند از: اجاره کردن و خریدن کالا و انعقاد قرارداد مضاربه، فروش دارایی خود(بانی) به ناشر و پرداخت هزینههای ناشر.
در رابطه با ضمانتاجرای هر یک از تعهدهای فوق، به این نتیجه رسیدیم که، نوظهوریِ عرصۀ صکوک که نیازمند گسترش سرمایهگذاری اشخاص در آن است، اقتضا می کند که تکالیف فوق را تعهد دارای نتیجه بدانیم و به صرف عدم حصول نتیجه، شخص متخلف مسئول جبران خسارتها باشد. در واقع، تعهدهای بانی و ناشر در قبال هم، به صورت مستقیم و غیرمستقیم به حقوق سرمایهگذاران ارتباط پیدا میکند و دارای نتیجه دانستن این تعهدات، موجب کاهش خطر پذیری اوراق مزبور و افزایش تمایل اشخاص به سرمایهگذاری میشود.
فهرست منابع:
الف)منابع فارسی
اسکینی، ربیعا(1388)، حقوق تجارت: کلیات، معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری، چاپ دوازدهم ،تهران، انتشارات سمت.
امامی، سید حسن(1372)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ دوازدهم، تهران، انتشارات اسلامیه.
امامی، سید حسن(1388)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ بیست و یکم، تهران، انتشارات اسلامیه.
بهرامی احمدی، حمید(1388)، قواعد فقه، مختصر هفتادوهفت قاعدهی فقهی حقوقی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).
بهرامی احمدی، حمید(1390)، حقوق تعهدات و قراردادها، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).
حدادی، جواد، موسویان، سیدعباس، فکری، امیر(بیتا)، ارزیابی انتشار صکوک پروژهمحور در بخش بالادستی نفت ایران، مجموعه مقالات سومین کنفرانس توسعهی نظام تأمین مالی در ایران، صص 91 تا 118، قابل دسترس در:
http://irfinance.ir/images/stories/pdf/3-3.pdf
حسینی عاملی، سید جواد(بیتا)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد چهارم، بیروت، موسسهی آلالبیت.
دمرچیلی، محمد، حاتمی، علی، قرائی، محسن(1390)، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ پانزدهم، تهران، انتشارات دادستان.
رادان جبلی، علی(بیتا)، شرایط تحقق نمایندگی قانونی ولی قهری، مجلهی قضایی و حقوقی دادگستری، شمارهی 40، صص 21 تا 32، قابل دسترس در:
http://www.ensani.ir/storage/Files/20120329110237-2101-1.pdf
رفیعی مقدم، علی(1390)، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).
ستوده تهرانی، حسن(1386)، حقوق تجارت، جلد اول، چاپ پانزدهم، تهران، نشر دادگستر.
سروش ، ابوذر، صادقی، محسن(پاییز 1386)، مدیریت ریسک اوراق بهادار اجاره (صکوک اجاره) ، فصلنامهی علمی-پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال هفتم، شمارهی 27، ص157 تا 186
سعیدی، علی، سروش، ابوذر(بهار 1388)، ابعاد حسابداری و مالیاتی اوراق (صکوک) اجاره در ایران، فصلنامهی علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال نهم، شماره33، صص 33 تا 64
شهیدی، مهدی(1383)، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد.
شهیدی، مهدی(1385)(الف)، حقوق مدنی، جلد اول، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم، تهران، انتشارات مجد.
شهیدی، مهدی(1385)(ب)، حقوق مدنی، جلد دوم، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ چهارم، تهران، انتشارات مجد.
صفایی، سید حسین(1385)، دورهی مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، قواعد عمومی قراردادها، چاپ چهارم، تهران، نشر میزان.
کاتوزیان، ناصر(1385)، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ هفتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1387)(الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1387)(ب)، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، چاپ سیزدهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1388)(الف)، عقود معین، جلد دوم، مشارکتها-صلح، چاپ هشتم، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش.
کاتوزیان، ناصر(1388)(ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1389)(الف)، عقود معین، جلد چهارم، عقود اذنی-وثیقههای دین، چاپ ششم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، ناصر(1389)(ب)، مسئولیت مدنی، جلد اول، قواعد عمومی، چاپ نهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
کاشانی، محمود(1388)، حقوق مدنی، قراردادهای ویژه، چاپ اول تهران، نشر میزان.
گلستانی، مهدی(آذر و دی 1389)، اوراق(صکوک) اجاره ابزاری نوین برای تأمین مالی شرکتهای لیزینگ، مجلهی اقتصادی، ماهنامهی بررسی مسائل و سیاستهای اقتصادی، شمارههای 9 و 10، صص 37 تا 54
مصباحی مقدم، غلامرضا، رحیمی، سیدعلی اصغر، کاوند، مجتبی(1389)، بررسی فقهی و حقوقی اوراق بهادار مضاربه، فصلنامه علمی پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال دهم، شماره38، صص 147 تا 174
موسویان، سید عباس(1390)، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) ، چاپ چهارم، تهران، انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.
موسویان، سید عباس، کاوند، مجتبی، ردادی، علی(1389)، اوراق بهادار مضاربه، ابزاری مناسب برای توسعه صادرات ایران، دو فصلنامهی علمی-پژوهشی جستارهای اقتصادی، شمارهی 13.
Adam, Nathif j, Thomas, Abdulkader(2004), ''Islamic Bonds: Your Guide to issuing, structuring and investing in Sukuk'', Euro money Books.
Arsalan Tariq, Ali., and Dar, Humayon(March-April,2007)," Risks of Sukuk structures: Implications for resource mobilization", Thunderbird International Business Review, Vol 49(2), 203-223. Available on:
http://www.kantakji.com/fiqh/Files/Markets/m139.pdf
[1] کارشناس ارشد حقوق خصوصی
[2]استاد گروه حقوق، دانشکده حقوق و الهیات، دانشگاه شهید باهنر کرمان
[3] Sukuk
[4] Issuer
[5] Investors
[6] Special Purpose Vehicle(SPV)
[7] مطابق مادۀ 357 قانون تجارت:«حقالعملکار کسی است که به اسم خود، ولی به حساب دیگری(آمر) معاملاتی کرده و در مقابل حقالعملی دریافت میدارد».
[8] مستنبط از مادۀ 359 قانون تجارت. حکم شمارۀ 303 – 15/12/1316 شعبۀ 2 دیوان عالی کشور در اینباره چنین بیان میدارد: «شناساندن طرف معامله به آمر به طور تفصیل در مطلق احوال به موجب مادتین 358 و 359 آن قانون که مقررداشته پس از انجام عمل، حقالعملکار باید آمر را از جریان اقدامات خود(که از آن جمله معرفی و تعیین خریدار یا فروشنده است)مستحضر دارد، لازم است...» متین، احمد، مجموعۀ رویۀ قضایی، قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335، چاپخانۀ هاشمی، بیتا، ص 154، به نقل از(دمرچیلی، حاتمی، قرائی،1390، ص702).
[9] مطابق مادۀ 2 اساسنامۀ نهادهای واسط، موضوع شرکت عبارت است از:«الف) موضوع اصلی: انتشار اوراق بهادار برای تأمین مالی طرح‌های مبتنی بر معاملات موضوع عقود اسلامی، ب) موضوع فرعی: سایر فعالیت‌هایی که به منظور انجام موضوع فعالیت اصلی شرکت با کسب مجوز از سازمان بورس و اوراق بهادار انجام خواهد شد.»
[10] در رابطه با حقالزحمۀ نهاد واسط لازم به ذکر است که، این نهاد بعد از دریافت اجارهبها یا ثمن معامله و یا سود ناشی از مضاربه از بانی، حقالوکاله خود را بر میدارد و مابقی را بین سرمایهگذاران تقسیم میکند. عنوانِ وجوهِ دریافتی توسط ناشر از بانی، اجارهبها، ثمن و سود ناشی از مضاربه است و این موارد متعلق به صاحب کالا در اوراق اجاره و مرابحه و صاحب سرمایه در اوراق مضاربه است، بنابراین، به این نتیجه میرسیم که ناشر در ازای عملی که برای بانی انجام میدهد، مبلغی از این شرکت نمیگیرد.
[12] مادۀ 668 قانون مدنی:«وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و آن چه را که به جای او دریافت کرده است به او رد کند».
[13] مادۀ 5 دستورالعمل نهادهای واسط مصوب 11/5/1389 شورای‌عالی بورس و اوراق بهادار، در اجرای مادۀ 11 قانون توسعۀ ابزارها و نهادهای مالی جدید به منظور تسهیل اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، مصوب آذرماه 1388 مجلس شورای اسلامی، چنین بیان میدارد:« نهاد واسط جز در موارد تعیین‌شده در موضوع فعالیت در اساسنامۀ خود، مجاز به هیچگونه فعالیت دیگری نمی‌باشند».
[14] مسکوت گذاشته شدن این مطلب در مقرراتِ اوراق فوق، سبب ایجاد سردرگمیِ زیادی شده است؛ زیرا از یک طرف، غیرمعوض دانستن این پیوند که در عالم تجارت اتفاق میافتد، چندان معقول نیست و از طرف دیگر، تصریح به الفاظی مانند: اجارهبها، ثمن معامله، سود مضاربه و غیره، بر مشکلات میافزاید و راهی جز غیرمعوض دانستن این رابطه باقی نمیگذارد.
[15] مادۀ 1246 قانون مدنی:«قیم میتواند برای انجام امر قیمومت مطالبۀ اجرت کند...» مادۀ 442 قانون تجارت:«میزان حقالزحمۀ مدیر تصفیه را محکمه در حدود مقررات وزارت عدلیه معین خواهد کرد». همچنین در این مورد مادۀ 7 نظامنامۀ امور ورشکستگی قانون تجارت مصوب خرداد ماه 1311 نیز قابل توجه است.
[16] نهاد واسط یک شخصیت حقوقی است و در مورد اشخاص حقوقی اصلی وجود دارد، به نام اصل تخصص که شخص حقوقی باید تابع آن اصل باشد؛ به این معنی که هر شخص حقوقی فقط میتواند در حدود صلاحیت قانونی، یعنی دربارۀ اموری که به موجب قانون یا بر طبق اساسنامه جز اختیارات و وظایفش گذاشته شده است، عمل و اقدام نماید. لذا یک شرکت بازرگانی که طبق اساسنامۀ خود برای اشتغال به تجارت در داخل کشور تأسیس و تشکیل شده است، نمیتواند به تجارت خارج بپردازد مگر آن که موضوعِ اصلیِ فعالیت خود را تغییر دهد و اساسنامۀ خود را منطبق با آن نماید.
[17] همچنین مراجعه کنید به مشروح مذاکرات کمیتۀ فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار به آدرس:
[18] مطابق بند "ح" مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره:«عامل پرداخت: شرکت سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویۀ وجوه است که نسبت به پرداختهای مرتبط با اوراق اجاره در سررسیدهای معین به سرمایهگذاران اقدام مینماید». این نهاد در بند 5 مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه با عباراتی مشابه نیز توضیح داده شده است.
[20] در این صورت نهاد ناشر، کالای شرکت بانی را که به نقدینگی نیاز دارد، میخرد و سپس همین کالا را به خود بانی اجاره میدهد که براساس نوع اجاره به سه صورت متصور است: 1. اجارۀ عادی 2. اجاره با شرط حق اختیار فروش 3. اجاره به شرط تملیک(Sale and lease back)
[21] در این روش مؤسسۀ ناشر اوراق، داراییهای دولت، سازمانها و بنگاههای اقتصادی را به صورت نقد خریداری مینماید، سپس به قیمتی بالاتر و به صورت نسیه مدتدار به خود آنها میفروشد. به عبارت دیگر، از خود بانی میخرد و به خود او میفروشد. این شیوه که در سال 1992 در اقتصاد مالزی مورد استفاده قرار گرفت، مبتنی بر بیع عینۀ غیرمجاز است.
[22] مطابق مادۀ 4 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه: «بانی و فروشنده نباید دارای شخصیت حقوقی واحد باشند».
[23] مراجعه کنید به:
)