کلید واژه ها:

تحریم‌، فورس ماژور‌، قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، اجرای قرارداد‌، ارکان صحت قرارداد‌، معاذیر قراردادی، عقیم‌شدن قرارداد.

1-     مقدمه:

فطرت عدالت‌جوی بشر، تصدیق می کند که تحمیل بارگران تعهدات ناخواسته و فوقِ طاقت بر طرفین قرارداد‌، با انصاف و حسن‌نیت سازگار نیست. در واقع باید حوادث و پیشامدهای طبیعی یا غیر طبیعی را، در صورت وجود اوصاف و شرایط ویژه، عذری برای عدم اجرای تعهد و استثنایی بر اصل انکار‌ناپذیر الزامی بودن اجرای قرارداد دانست‌.

این حوادث ،که با درجاتی متفاوت اجرای تعهد را سخت یا ناممکن می‌سازند‌، در اصطلاح «معاذیر قراردادی» خوانده می‌شوند. در بین معاذیر قراردادی‌، قوۀ قاهره، آشناترین نام و پرسابقه‌ترین نهاد است که به‌ویژه در حقوق فرانسه و البته تحت عنوان «فورس ماژور» به صورت یک تأسیس مستقل مطرح  شد و حدود و ثغور آن مشخص گردید. از آن پس ، چه در فرانسه -زادگاه این نهاد حقوقی-  و چه در سایر کشورهایی که نظام حقوقی آن‌ها ، تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشت و خود دارای نهادهای مشابه و بدیل آن بودند - مانند انگلستان- «شرط فورس ماژور» ، در قراردادهای عمدۀ بازرگانی و پیمانکاری گنجانده شد. در این مقاله ، رابطۀ میان تحریم ، با این معاذیر قراردادی، به خصوص فورس ماژور مورد توجه بوده و تلاش گردیده است ، پاسخی مناسب برای این پرسش  پیدا شود که «آیا تحریم، از مصادیق فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی محسوب می‌گردد یا خیر؟» برای پاسخ به این پرسش ، باید مفهوم قراردادهای بازرگانی بین‌المللی و فورس ماژور در سیستم‌های حقوقی کامن لا و حقوق نوشته یا  «سیویل لا» روشن گردد؛ زیرا ارکان و عناصر فورس ماژور، یا قوه قاهره در این دو سیستم، تا حدودی متفاوت است . با توجه به این که قانون حاکم بر قراردادهای بازرگانی بین‌المللی ،قانون کدام کشور است‌، تفسیر ما از مفهوم فورس ماژور و شمول آن بر تحریم‌های اقتصادی تفاوت خواهد کرد.

لذا، جهت ورود به بحث باید تبیین گردد  که در این مقاله منظور ما از قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، قراردادهایی است که دو دولت از موضع حق تصدی و همکاری‌های اقتصادی و یا خرید و فروش کالا -که جنبه سیاسی یا حقوق عمومی ندارد- منعقد می‌نمایند. در این صورت، قرارداد میان دو شخص خصوصی برای یک هدف بازرگانی منعقد می‌گردد و به دلیل وجود یک عنصر خارجی، قرارداد بازرگانی بین‌المللی نامیده می‌شود. مشخصـۀ بین‌المللیِ یک قرارداد را به روش‌های بسیار گوناگونی می‌توان تعریف کرد. راه‌حل‌هایی که در قانون‌گذاری‌های ملی و بین‌المللی اتخاذ شده است‌، گستره‌ای را در بر می‌گیرد، شامل ارجاع به محل تجاری، یا محل سکونت عادی طرفین در کشورهای مختلف‌، تا اتخاذ معیارهای کلی‌تر مانند اینکه قرارداد، دارای "‌ارتباط‌های مهم با بیش از یک کشور‌"، "حاصل انتخابی از قوانین کشورهای مختلف‌"یا "‌برخوردار از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بین‌المللی‌" باشد (اخلاقی‌ ،1385،ص2). این مقاله، در صورت یافتن پاسخی مثبت به پرسش کلیدی مطرح شده، باید برای این پرسش‌ها پاسخی بیابد که «فورس ماژور چه آثاری بر قرارداد دارد‌، آیا بر ارکان صحت قرارداد مؤثر است ، یا تنها بر اجرای قرارداد تأثیر دارد؟» و در حالتی که پاسخ منفی باشد، تلاش خواهد کرد به این پرسش پاسخ دهد که: «فورس ماژور در غالب کدامیک از معاذیر قراردادی جای می‌گیرد و از این معاذیر -مانند عقیم شدن قرارداد[3]، تغییر اوضاع و احوال[4]‌، دشواری[5] و... - چه آثاری بر قرارداد مترتب است؟».

2-    فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

 فورس ماژور معادل قوۀ قاهره یا قوۀ قهریه اصطلاحی در حقوق فرانسه است که به ظاهر برای اولین بار در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) بکار رفته است. سپس در کشورهای دیگر -همین لفظ یا ترجمة آن- معمول شده و در حقوق بین‌الملل نیز به کار گرفته شده است. حتی در حقوق و کتاب‌های انگلیسی مورد استفاده قرار گرفته و رواج یافته است (صفایی ،1364،ص112). این نظریه به طور خلاصه حاکی از آن است که یک قرارداد ممکن است به علت ناممکن شدن اجرای آن، به دلیل وقوع حادثه‌ای چیره‌گر که به طور معمول برای طرفین قرارداد غیر‌قابل پیش‌بینی بوده است، به تشخیص دادگاه، منحل یا معلق تلقی گردد (Amon and Wanlton,1976,p.86)

به هر روی، با چشم‌پوشی از گفت و گوهایی که درباره شرایط تحقق این نهاد حقوقی و حوزۀ تاثیر آن وجود دارد‌، کلیت آن مورد پذیرش سایر نظام‌های حقوقی و کشورهای متمدن قرار گرفته است‌. حتی در کشوری مانند انگلستان که اصولاً از نظام کامن لا  ،و نه رومی‌–ژرمنی[6] ،پیروی می‌کنند و خود دارای نظریه‌های مشابه نظیر« انتفای قرارداد» هستند، گاه از اصطلاح فورس ماژور نیز با همین نام استفاده می‌شود‌. در حقوق ایران نیز که متأثر از حقوق فرانسه است، این نهاد، با نام اصلی خود یعنی «فورس ماژور» یا همانطور که گفته شد با معادل‌هایی، نظیر قوۀ قهریه و قوۀ قاهره وارد قوانین شده است. گاهی نیز، بدون استفاده از این عنوان‌ها تنها به بیان ارکان و نتایج آن بسنده کرده‌اند.

معمولاً برای فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بین‌الملل ذکر می‌کنند:

1. حادثه باید غیرقابل اجتناب باشد[7]. 2. حادثه باید غیرقابل پیش‌بینی باشد[8]. 3.حادثه باید خارجی باشد[9].

1-2-  فورس ماژور در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه، فورس ماژور دارای معنی عام[10] و معنی خاص[11] است. فورس ماژور، به معنی عام ، عبارت است از هر حادثة خارجی (خارج از حیطة قدرت متعهد) غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب ، که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور بدین معنی، شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدٌله که واجد دوصفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه‌ای است بی‌نام[12] (یعنی غیرمنتسب به شخص معین و صرفاً‌ ناشی از نیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب.[13]

 در حقوق بین‌الملل، معمولاً کلمۀ فورس ماژور به معنی عام بکار می‌رود که هم فورس ماژور به معنی خاص و هم حادثة غیرمترقبه را در بر می‌گیرد.

فورس ماژور، به معنی عام با اصطلاح «کار خدا[14]» متفاوت است. اصطلاح دوم ، فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می‌دهند؛ در حالیکه فورس ماژور دارای معنی گسترده‌تری است و پاره‌ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در بر می‌گیرد (صفائی، 1364، ج، ص115) .

2-2-  فورس ماژور در حقوق انگلستان

در حقوق انگلستان ، فورس ماژور یک عنوان وارداتی به حساب می آید. در قانون  (Sale of Goods Act) (SGA) (مصوب سال 1893 و اصلاحی در سال‌های 1979، 1994، 1995) نیز لفظ فورس ماژور به کار نرفته، گرچه ممکن است در برخی قراردادها این واژه مورد استفاده قرار گیرد. چنین گفته شده که مفهوم فورس ماژور در حقوق انگلستان وسیع‌تر و گسترده‌تر است، از آنچه در برخی نظام‌های حقوقی از این لفظ تعبیر می‌شود، مثل (Act of God یا Vis Majeure‌)، چراکه عبارت‌های اخیر بیشتر به حوادث طبیعی اشاره دارند، در حالی که فورس ماژور هم حوادث طبیعی و هم اعمالی مثل اعتصاب را که با دخالت انسان ایجاد می‌گردد، را شامل می شود در بر می‌گیرد. در حقوق انگلستان ، نزدیک‌ترین مفهوم به فورس ماژور،  عبارت انتفای (عقیم ماندن)، اجرای قرارداد و عدم امکان اجرا است. اگرچه این دو نهاد از لحاظ نظری با فورس ماژور متفاوتند و قلمرو وسیع تری دارند (صفائی‌،1364، د، ص397) . بر اساس دکترین انتفای قرارداد، اگر قراردادی به علت عوامل غیر‌عادی و غیر‌طبیعی و بدون دخالت متعهد، غیر قابل اجرا گردد، یا اجرای آن با مقصود مشترک طرفین انطباقی نداشته باشد،‌ می‌توان آن‌را فسخ شده تلقی کرد [15].

در حقوق انگلستان ، فورس ماژور علاوه بر نتیجۀ غیر‌مقدور شدنِ اجرای قرارداد، نتایج دیگری از قبیل جلوگیری از اجرا[16]، حفظ تعهدی خاص با نقض تعهدات دیگر[17] نقض، یا تعویق تعهدات در مقابل دیگری را نیز شامل می شود که همه آنها از موارد فورس ماژور به حساب می آید.

نکتۀ مهم دیگر، در این حقوق آن است که به نظر می‌رسد شرط غیرقابل پیش‌بینی بودن حادثۀ غیر‌مترقبه در این حقوق، بخشی از تئوری فورس ماژور، نیست و مدعی فورس ماژور، فقط باید وقوع حادثۀ خارج از کنترل متعهد و عدم امکان جلوگیری از آن ، یا عدم امکان کاهش آثار آن را اثبات نماید. به‌علاوه، وظیفۀ متعهد در اطلاع دادن کتبی به طرف مقابل از وقوع فورس ماژور و عدم امکان اجرای قرارداد، امری توافقی است و به شرط موجود در قرارداد بستگی دارد که ممکن است به صورت شرط ضروری، برای استحقاق معافیت از مسئولیت تلقی شود، یا اینکه فقط شرط فعلی باشد که عدم اجرای آن نیز سبب محرومیت متعهد از امتیازات شرط فورس ماژور نگردد (عادل ،1380،  ص 58) .

2-3-  فورس ماژور در حقوق ایران

در حقوق ایران اصطلاح قوۀ قاهره ، یا فورس ماژور به کار نرفته است ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را می رساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است، که مهمترین آن‌ها مواد 227 و 229 قانون مدنی است[18].

در مورد مصادیق این قبیل حوادث و علل خارجی در دو مادۀ فوق ذکری نشده است، ولی با مراجعه به دیگر مواد قانون مدنی، از جمله ماده 1312 (بند 2) و ماده 4 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی نوع این حوادث مشخص می‌شود. در این دو ماده ، حوادثی طبیعی از قبیل حریق، سیل، زلزله، غرق کشتی و جنگ از مصادیق حوادث غیر منتظره و فورس ماژور شناخته شده‌اند. بدیهی است، وقایع فوق فقط جنبه تمثیلی داشته و حصری نیستند (کاتوزیان،1376، صص197-227) .

نکته دیگر، اینکه این قبیل حوادث نباید منتسب به متعهد باشند وگرنه نمی‌توان از آن‌ها بعنوان حوادث غیر‌مترقبه یاد کرد و وی را مسئول نتایج آن حادثه ندانست. البته مسئولیت متعهد، به شرطی است که تقصیر وی منجر به وقوع حادثه شود وگرنه اگر متعهد مرتکب تخلفی گردد که در ایجاد حادثۀ مانعِ اجرای تعهد، نقشی نداشته باشد باز هم ، وی مسئولیتی در پرداخت خسارت نخواهد داشت. لازم به یادآوری است که فورس ماژور را حادثه‌ای غیر مترقبه که نتوان از آن اجتناب کرد و در نتیجه‌، انجامِ تعهدی مقدور نشود، یا شخص نتواند خود را با یک قاعدۀ حقوقی تطبیق دهد، تعریف کرده‌اند. برای اینکه این تعریف کامل شود، باید به آن ویژگی غیر‌قابل پیش‌بینی بودن فورس ماژور را هم اضافه کرد. فورس ماژور، نه تنها باید غیرقابل کنترل باشد ، بلکه باید غیر‌قابل پیش‌بینی نیز باشد. البته غیر‌قابل پیش‌بینی بودن، در زمان انعقاد قرارداد مدنظر است نه زمانی که اتفاق روی می‌دهد.

3-    وضعیت حقوقی تحریم و حقوق قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

1-3- مفهوم تحریم

1-1-3- ترمینولوژی و تعریف

دیدگاه‌ها و تعاریف مختلفی از "تحریم" توسط دانشمندان علوم مختلف اجتماعی ارائه شده، اما هیچگاه در مورد آن اتفاق نظر حاصل نگردیده است.

در فرهنگ لغت و اصطلاحات سیاسی لغت (Sanction) معادل تحریم، اجازه دادن و تصویب کردن‌، مجازات، جریمه، ضمانت اجرایی معنی شده است‌. (نوروزی خیابانی‌،1384،ص461)

دایرةالمعارف بریتانیکا زیر عنوان (Sanction) و (Guarantee) می‌نویسد: Sanction) وGuarantee‌) در حقوق بین‌الملل وسایلی هستند که از طریق اقدامات دسته‌جمعی دولت‌ها برای تضمین قواعد و مقررات حقوق بین‌الملل به کار می‌روند، که ممکن است از آراء توبیخ‌آمیز و انتقادی دولت‌ها در سازمان‌های بین‌المللی علیه دولت دیگر آغاز شود و به تحریم اقتصادی ، یا استفاده از نیروی نظامی ختم گردد.

در جایی دیگر، درباره این لغت آمده است:  Sanction به معنای ضمانت اجرا یا مجازات‌ها، " اقدامات تنبیهی سیاسی، اقتصادی یا نظامی هستند که از طریق سیستم امنیت دسته‌جمعی علیه ناقضین حقوق بین‌الملل اعمال می‌گردد". (Dargahi,2010,p.85)

Sanction در زبان فرانسه عبارت است از : " آلام و مجازات‌هایی که عادلانه وضع شده است و می‌تواند تهدید کند و تحمیل شود". بنا به اعتقاد «وایلد» Sanction ابزاری است که سبب رعایت و اجرای تعهدات و مقررات می‌شود. از این رو‌، برای یک جامعه بین‌المللی که راغب و مشتاق به حفظ نظم و آرامش و رعایت حقوق دولت‌هاست، ضرورت تام دارد (, Kim Richard, Nossal Vol.43,No.2، .(1989به اختصار، اصطلاح تحریم، عبارتست از: امتناعی نظام یافته از برقراری روابط اجتماعی‌، اقتصادی‌، سیاسی یا نظامی یک دولت یا گروهی خاص از دولت‌ها برای تنبیه یا ایجاد رفتار مورد قبول‌. با این وجود‌، کاربرد آن بیشتر در روابط اقتصادی بین‌المللی رایج است و حسب مورد خریداری یا فروش کالاها و خدمات تولیدی یا مورد تقاضای یک دولت خاص از او دریغ  می‌شود . تحریم، ممکن است عام یعنی شامل همه کالاها و خدمات یا خاص و محدود به یک نوع یا دسته‌ی خاصی از کالاها باشد‌ (‌ایوانز، گراهام و نونام‌، جفری،1381، ص 96) .

ذکر این نکته ضروری است که گرچه در تحریم‌ها، عنصری از تنبیه وجود دارد‌، اما صرفاً به منظور ایجاد شرایط دشوار برای مردم کشور مورد تحریم نیست در واقع ، هدف آن ایجاد تغییراتی در رفتار سیاسی دولت این کشور است‌. عده‌ای نیز مهم‌ترین کارکرد تحریم را بازدارندگی می‌دانند (ظریف‌،و میرزایی، 1376، ص 92) .

2-1-3- انواع

تحریم‌ها از سه جنبه با هم تفاوت است:

1- هدف 2- مخاطب 3- روش تحریم‌ها

  تحریم ها بر اساس اهداف، به دو نوع تقسیم می شوند:

اول‌: تحریم با هدف استراتژیک؛ در این حالت، منافع استراتژیک یک کشور در خطر قرار دارد، که در این صورت تحریم جایگزین جنگ می‌شود. هزینه‌اش از جنگ کمتر می باشد و برای کشور یا کشورهای اعمال‏ کننده کاملاً قابل توجیه است.

دوم: تحریم با هدف تغییر رفتار؛ در این حالت، تحریم همه‌جانبه نخواهد بود و تغییر رژیم و بی‌ثبات کردن آن مورد نظر نیست (مصطفی زهرانی‌، 1376، صص4 تا 6) .

از نظر مخاطب، تحریم به سه نوع تقسیم می شود:

اول تحریم یک جانبه، در این نوع کشور فرستنده تحریم براساس تصمیم یک طرفه خود تحریم را اعمال می‌کند.

دوم تحریم چند جانبه که از سوی چند کشور علیه کشور هدف صورت می‌گیرد.

سوم تحریم سازمان ملل است که بوسیلۀ شورای امنیت اعمال می‌شود.[19]

از دیدگاه حقوق بین الملل‌، تحریم به منزلـۀ مجازات کشورهایی که عضو جامعه بین‌المللی هستند‌.این کار عموماً از عهدۀ سازمان‌هایی بر می‌آید که بر اساس منشور ملل متحد صلاحیت دارند، در مورد کشورهای دارای حاکمیت ملی مجازات‌هایی وضع کنند و تقریباً تنها ارگانی که چنین صلاحیتی را دارد‌، شورای امنیت سازمان ملل متحد است. بنابراین، تحریم به منزلۀ مجازات فقط همان قطعنامه‌های شورای امنیت سازمان ملل را شامل می‌شود‌. اما تحریم‌های دیگر که در ادبیات سیاسی نیز مرسوم است ، از لحاظ حقوقی شاید تحریم به معنای واقعی نباشد‌، بلکه این موارد و موضوعات را Act of Government یا عمل یا رفتار دولت می‌نامند. به عبارت دیگر، این‌ها قوانین داخلی هستند که قلمرو اجرای بین‌المللی پیدا می‌کنند (غمامی‌،1390، ص34) .

 تحریم ها از نظر روش، ‌یا به عبارت دیگر رفتار دولت به دو نوع تقسیم می‌شوند:

اول‌: تحریم اولیه‌: در صورتی که تحریم تنها به روابط دو کشور مربوط شود‌، به طوری که کشوری از برقراری تجارت یا تبادل خدمات یا سایر روابط اقتصادی و اجتماعی با کشور دیگری امتناع نماید‌، این تحریم اصطلاحاً "‌تحریم اولیه‌"یا ابتدایی که دامنـۀ شمول آن محدود است خوانده می‌شود‌.

دوم‌: تحریم ثانویه‌: گاهی کشوری ممکن است دامنۀ تحریم را گسترش دهد و از برقراری روابط بازرگانی‌، مالی و سایر روابط با سایر کشورهایی که با کشور مورد تحریم دارای روابط می‌باشند خودداری نماید که اصطلاحاً این نوع تحریم‌،"تحریم ثانویه‌" نامیده می‌شود‌. گاهی در تحریم ثانویه‌، کشور تحریم کننده از این هم فراتر می‌رود و همچون قانون داماتو آمریکا علیه ایران برای کشورها و یا شرکت‌هایی که با کشور تحریم شده روابط مالی و غیره برقرار نمایند مجازات تعیین می‌کند‌ (‌(Kausch,HansG; 1982,p74.

2-3- تحریم به مثابه فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی

1-2-3- فورس ماژور و سایر معاذیر قراردادی مشابه در مقایسه با تحریم

رکن اصلی در همه پیمان‌ها‌، استواری و لزوم وفای به آن‌هاست‌. این اصلی است که بر پایۀ تأمین مصلحت اجتماعی و حفظ امنیت تجاری و اقتصادی بنیان نهاده شده و به رسمیت شناخته شده است ، با این وجود، اصل لزوم قراردادها نیز مانند دیگر قواعد حقوقی و اجتماعی از گزند ضرورت‌ها در امان نیست و نباید آن‌را مطلق پنداشت. نیازهای غیر قابل انکار و ضرورت‌های زندگی اجتماعی‌، خود را بر این قاعده هم تحمیل می کند و استثنائاتی را بر آن وارد می سازد‌. در نتیجه باید پذیرفت که در برخی موارد، که اصطلاحاً معاذیر قراردادی[20] گفته می‌شود‌، اصل لزوم قراردادها تخصیص خورده و نیروی الزام آور عقد از بین می‌رود‌.

این معاذیر و استثنائات‌، عموماً برخاسته از وجدان اجتماعی و فطرت عدالت جوی انسان‌هاست. به دلیل همسان بودن سرشت و گوهر وجود فرزندان آدم و یکسان بودن خواست‌های درونی آن‌ها، همـۀ معاذیر کم و بیش در همــۀ نظام‌های حقوقی تکرار شده‌اند،‌ البته با چهره‌های متفاوت و نام‌های مختلف.

به رغم این سخن‌، معلوم است که به هر حال تعریف‌، قلمرو همۀ آن‌ها منطبق بر یکدیگر نیست و نباید از تفاوت معاذیر مشابه، در نظام‌های مختلف و ریزه‌کاریهای آن‌ها غافل ماند. باید اعتراف کرد‌، در عمل نیز‌، تشابه گوهری و در همان حال وجود تفاوت‌هایی در معاذیر قراردادی، موجب بروز اشتباهاتی در شناخت و کاربرد آن‌ها در قراردادهای بین‌المللی گردیده است[21].

 برای مطالعه تطبیقی، و آشکار شدن شباهت‌ها و تفاوت‌های سایر معاذیر با فورس ماژور‌، نظریه‌های «انتفای قرارداد»[22] و «انتفای هدف قرارداد»[23] در حقوق انگلیس، نظریه‌های «فورس ماژور»[24] و «حوادث پیش‌بینی نشده»[25] در حقوق فرانسه، و نظریۀ تغییر اوضاع و احوال در حقوق آلمان[26] و نظریه‌های «غیرعملی شدن تجاری اجرای قرارداد»[27]  و «دشواری»[28] در حقوق امریکا و بعضی از کشورهای دارای نظام حقوق «کامن لا»[29] و نظریۀ «الحوادث الطارئه»[30] در حقوق مصر و نظریۀ «تغییر اوضاع و احوال» بایستی مورد توجه قرار گیرد. البته تشریح هر یک از این معاذیر و مقایسه آن‌ها با فورس ماژور از حوصلۀ این مقاله خارج است‌، لیکن در ادامه به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می شود.

در این خصوص که آیا تحریم‌ها را می‌توان فورس ماژور تلقی کرد یا نه، باید گفت که پاسخ در سیستم‌های حقوقی متفاوت ، همان‌گونه که در بالا ذکر شد متفاوت است، همچنین در شرایط مختلف ، تفاوت وجود دارد. اگر در زمان انعقاد قرارداد، هیچ‌گونه شرایط تحریمی وجود نداشته و هیچ‌گونه احتمالی داده نمی‌شد که کشور در آیندۀ نزدیک گرفتار چنین شرایطی خواهد شد، می‌توان آغاز چنین تحریم‌هایی را که پروژه را با مشکل اساسی روبرو می‌کند از مقوله فورس ماژور دانست، ولی اگر که در هنگام انعقاد قرارداد، کشور در شرایط تحریمی نسبی قرارداشته و احتمال تحریم‌های سخت‌تر و فراگیر داده می‌شده است نمی‌توان این تحریم‌ها را  از مقوله فورس ماژور دانست و متعهد را از انجام تعهد مبرا دانست.[31]

البته باید یادآوری کنیم که رژیم‌های حقوقی در خصوص معافیت فرد از انجام تعهد در اثر فورس ماژور، نظرات متفاوتی دارند. اکثر رژیم‌های حقوقی، بر این باورندکه شرایط فورس ماژور، باعث معافیت فرد از انجام تعهد می‌شود و نظری که در بین رژیم‌های حقوقی در اقلیت قرار دارد، بر آن است که با حدوث شرایط فورس ماژور، فرد متعهد از انجام تعهد معاف نمی‌شود، ولی به علت غیر ممکن شدن انجام تعهد، فرد اخیر مسئول جبران خسارت متعهدٌ له نخواهد بود.

با توجه به مطالب فوق، نتیجه می‌گیریم که در مواردی تحریم می‌تواند فورس ماژور محسوب گردد و فورس ماژور می‌تواند بر ارکان صحت قرارداد و یا بر آثار قرارداد مؤثر باشد. ‌در ادامه، بحث آثار تحریم در سه قسمت قبل از انعقاد قرارداد یعنی مرحلۀ مناقصات‌، در زمان انعقاد قرارداد و تأثیر آن بر ارکان صحت قرارداد و بر اجرای قرار‌داد مورد بررسی قرار می‌گیرد‌. لیکن قبل از آن، مقایسه‌ای میان فورس ماژور با سایر معاذیر صورت می‌گیرد.

2-2-3- تحریم و فورس ماژور در نظام‌های حقوقی مختلف(نظریه‌های مختلف مثل تغییر اوضاع و احوال یا انتفای قرارداد و ...)

همان‌گونه که در پیشتر اشاره شد، برای مطالعه تطبیقی، به منظورآشکار شدن شباهت‌ها و تفاوت‌های سایر معاذیر با فورس ماژور‌، نظریه‌های "انتفای قرارداد"  و "انتفای هدف قرارداد[32]" در حقوق انگلیس، نظریۀ "حوادث پیش‌بینی نشده[33]" در حقوق فرانسه، نظریۀ "تغییر اوضاع و احوال[34]" در حقوق آلمان و نظریه‌های"غیرعملی شدن تجاری اجرای قرارداد" و "دشواری" در حقوق امریکا و بعضی از کشورهای دارای نظام حقوق "کامن لا"  و نظریۀ "الحوادث الطارئه" (حادثه پیش بینی نشده) در حقوق مصر و نظریۀ "تغییر اوضاع و احوال" به صورت موجز تبیین می‌گردند.

به منظور رعایت اختصار و گزیده‌گویی و به دلیل ترادف تقریبی برخی اصطلاحات یاد شده‌، در ادامه بحث دو مورد از مهمترین این معاذیر را شرح خواهیم داد.

1- مفهوم عقیم شدن قرارداد وآثار آن

در فرهنگ حقوقی آکسفورد، اصطلاح مذکور چنین تعریف شده است:

" عقیم شدن قرارداد، عبارت است از انحلال و پایان پیش‌هنگام قرارداد، در اثر اوضاع و احوالی که اجرای آن را غیر‌ممکن ساخته است، یا دست کم قرارداد را نسبت به آنچه پیش بینی می شده‌، آن چنان متفاوت کرده است که ملزم دانستن طرفین به اجرای مفاد قرارداد‌، منطقی نخواهد بود‌. این قاعده از این اصل ناشی می شود که عدم امکان واقعی یا قانونی اجرا که به طور ناگهانی رخ داده و قابل انتساب به تقصیر هیچ یک از طرفین نیست‌، قرارداد را منحل می‌کند" (واکر،1978، ص 506) . در فرهنگ حقوقی بلک‌، دکترین عقیم شدن قرارداد، به دو نوع تقسیم شده است‌:

الف ) انتفای (‌خود) قرارداد

بر اساس این دکترین‌، هر‌گاه با توجه به شرایط قرارداد و قصد متعاملین، بقای چیز خاصی برای اجرای تعهد لازم و ضروری باشد و آن چیز در زمان اجرا از بین رفته باشد‌، التزام به انجام تعهد ساقط می‌شود ( انتفای واقعی عقد).

دعوای تایلور علیه کالدول Taylor v. Caldwell

 دربارۀ این دعوی در سال 1863 تصمیم‌گیری شد. در دعوای مذکور «خوانده» متعهد شده‌ بود که سالن موسیقی و باغی را در مدت چهارشب معین برای اجرای کنسرت در اختیار خواهان قرار دهد. بعد از انعقاد قرارداد و قبل از موعد اجرای قرارداد، سالن مذکور در اثر آتش سوزی ویران شد. استدلال قاضی دادگاه که رأی به انتفای قرارداد داد، این بود که: «در قراردادهایی که اجرای آن به ادامه وجود شخص یا چیز معینی بستگی دارد این شرط ضمنی وجود دارد که عدم امکان اجرای ناشی از تلف آن شخص یا شیء، باعث معاف شدن از اجراست …. زیرا، بنابر طبیعت قرارداد، روشن است که طرفین قرارداد خود را برپایه‌ی استمرار وجود شخص یا کالای خاص، منعقد نموده‌اند» (Treitel,1991,p763). در این دعوی تلف موضوع عقد؛ یعنی سالن که موضوع عقد اجاره بود باعث انتفای قرارداد شده و صاحب سالن تعهدی در قبال ویران شدن سالن ندارد. پاسخ حقوق ایران، به چنین دعوایی این است که قرارداد براساس مواد 481 و 496 قانون مدنی باطل می‌شود. اگرچه مواد مذکور ناظر به تلف شدن موضوع عقد اجاره در مدت اجاره است ولیکن با عدم قدرت برتسلیم عین مستأجره به مستأجر در موعد مقرر، عقد اجاره باطل می‌گردد.

ب:دکترین انتفای (هدف) قرارداد

به موجب این دکترین‌، در شرایط استثنایی که هدف‌های (‌مورد نظر) در قرارداد به علت اوضاع و احوالی که پس از انعقاد عقد پدید آمده، به کلی از بین می‌رود؛ متعهد از اجرای تعهد معاف می‌شود‌؛ حتی اگر هیچ مانعی برای اجرای واقعی تعهد وجود نداشته باشد (‌انتفای حکمی عقد). (فرهنگ حقوقی بلاک،بیتا،ص 140و341،342)

• انتفای هدف قرارداد در حقوق انگلیس، شامل عدم امکان اجرای قرارداد نمی‌گردد و به یک معنا شبیه نظریة غیرعملی بودن قراردادهای تجاری در حقوق امریکا است. به عبارت دیگر، این دو نظریه از این جهت با یکدیگر شباهت دارند و آن این که هیچ یک از آن‌ها در جایی که اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد به کار نمی‌روند. هرگاه حادثۀ غیرمترقبه‌ای، اجرای تعهد را آنچنان دشوار و سنگین نماید که متعهد، اجرای قرارداد را با آن شرایط جدید تعهد نکرده ‌باشد، نظریۀ غیرعملی شدن تجاری قرارداد اعمال می‌گردد. در این حالت، هیچگاه ادعا نشده‌است که اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد، بلکه اجرای تعهد آنچنان سخت و دشوار می‌شود که جز با هزینه مضاعف و یا دشواری بیش از حد امکان‌پذیر نیست. از این جهت، این نظریه مشابه نظریه «دشواری» و «عسر و حرج»‌ است. ذکر یکی از دعاوی مطروحه در حقوق انگلیس مقصود ما را روشن‌تر می کند:
• دعوای کرل علیه هنری Krell v. Henry (Smith.1978.p411)

در این دعوی، خوانده اتاقی را در مسیر تاجگذاری پادشاه اجاره کرد، تا بتواند مراسم تاجگذاری را به خوبی تماشا کند. ادوارد هفتم که در آن زمان شصت سال داشت، در اثر ابتلا به بیماری آنژین موفق به حضور در مراسم نگردید و به این ترتیب مراسم تاجگذاری لغو شد. قرارداد اجاره به دلیل بیماری پادشاه منتفی گردید. این در حالی بود که اجرای قرارداد یعنی؛ تسلیم مورد اجاره به مستأجر عملاً‌ غیرممکن نشده ‌بود و وی می‌توانست در روزهای مورد بحث از محل اجاره استفاده نماید. انتفای قرارداد تنها به غیرممکن شدن فیزیکی محدود نمی‌شود. نکته قابل توجه در دعوای مذکور این است که مستأجر مکان مذکور را به هدف تماشای مراسم تاجگذاری اجاره کرده ‌بود و هدف مذکور با مریضی پادشاه و لغو مراسم تاجگذاری منتفی شده و مکان مذکور فایده‌ی مورد نظر را برای وی نداشت. اجاره‌بهایی که مستأجر برای مکان مورد نظر قرار بود بپردازد، خیلی بیشتر از میزان معمول بود. رأی صادره براساس نظریه انتفای هدف قرارداد در حقوق انگلیس صادر شد (Treitel, op. cit., p. 784). "وقتی عقیم شدن قرارداد به معنی حقوقی آن رخ می‌دهد، مفهوم آن صرفاً ایجاد یک وسیلۀ دفاعی برای یکی از طرفین، در مقابل طرف دیگری که اقامه دعوی نموده است، نیست بلکه عقیم شدن قرارداد، خود قرارداد را منتفی کرده و آن را از بین می‌برد و تعهدات طرفین به خودی خود ساقط می‌گردد". در نتیجه، از روزی که قرارداد عقیم می‌شود، در واقع ملغی شده محسوب می‌گردد؛ یعنی مسئولیت طرفین نسبت ‌به اجرای قرارداد در آینده ساقط می‌شود. آنچه در مقطع عقیم شدن قرارداد باقی می‌ماند حل مسئلۀ تعدیل میان حقوق و مسئولیت‌های طرفین است که در اثر قرارداد و قبل از سقوط تعهدات آنان به‌وجود آمده است.

2- تفاوت عقیم شدن با فورس ماژور

از مجموع آنچه درباره نظریه انتفای قرارداد یا هدف آن گفته شد، نتایج زیر بدست می آید:

1-رای اجرای این نظریه تأثیر اوضاع و احوال و نیز قوۀ قاهره ، عدم قابلیت پیش بینی و قابل اجتناب نبودن حادثه منجر به آن ضروری است . همانگونه که دیدیم اگر حادثه منتفی کننده قرارداد یا هدف آن‌، ناشی از خواست و کردۀ یکی از طرفین باشد‌، او اجازه استناد به این نظریه را ندارد‌.

2-به رغم شباهت‌ها‌، قوۀ قاهره، دارای تفاوت ماهوی و بنیادین با این نظریه است‌. پیش از این اشاره شد که عنصر سازنده و اساسی قوۀ قاهره‌، ناتوانی متعهد و به عبارت دیگر عدم امکان اجرای تعهد است‌، کسی می‌تواند به قوۀ قاهره برای سلب مسئولیت از خود استناد کند که ثابت نماید "به واسطۀ حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست‌، به هیچ وجه نمی‌تواند از عهدۀ تعهد خود برآید‌" (ماده229ق.م).

این درحالی است که برای استفاده از نظریۀ عقیم شدن قرارداد یا هدف آن‌، نیازی به این نیست که هر‌گونه انتفاع از مورد معامله‌،"ناممکن " باشد یا اصولاً اجرای قرارداد "غیرممکن" گردد.

3-دیگر تفاوت مهم این دو عذر شناخته شده برای عدم انجام تعهد آن است که نظریۀ انتفای قرارداد یا هدف آن‌، ویژه‌ی تعهدات قراردادی است‌: "فراستریشن‌" تنها موجب سقوط تعهداتی است که براساس توافق و عقد حاصل شده باشد اما فورس ماژور‌، نه تنها در حوزه مسئولیت قراردادی‌، که در بخش الزامات خارج از قرارداد و ضمان‌های قهری نیز کاربرد دارد‌.

حقوق انگلیس، برای نفی مسئولیت‌های قهری‌، طبیعتاً نمی‌تواند به عقیم شدن "قرارداد‌"یا هدف آن استناد کند‌، در عوض‌،"کار خدا‌" یا "‌حادثه اجتناب ناپذیر‌" تعابیری نزدیک به "قوه قاهره‌" اند که برای نفی ضمان قهری به کار می‌برند‌. (مؤمنی، ‌1385، ص269)

4- ‌همانطور که در ادامه توضیح داده می‌شود‌، نظریۀ انتفای قرارداد را نمی‌توان با نظریه‌ی تغییر اوضاع و احوال یکی دانست‌. درست است که شباهت این دو به یکدیگر، بسیار بیشتر از شباهت هر یک از آنان با قوۀ قاهره است‌، اما این دو نیز دارای گسترۀ یکسان نیستند‌. تأمل دوباره در تعریف‌هایی که از این نهاد ارائه شد نشان می‌دهد "تأثیر تغییر اوضاع و احوال" بر قراردادها‌، دامنۀ گسترده‌تری از انتفای قرارداد دارد‌. تلاقی این دو نظریه در تغییر "اساسی‌" اوضاع و احوال است‌. باید گفت هرگاه این تغییر چنان باشد که مبنای قرارداد را به کلی از بین ببرد یا قرارداد را‌، در صورت اجرا‌، کاملاً متفاوت از آنچه مورد نظر طرفین عقد بود، بسازد‌، دکترین عقیم شدن قرارداد یا هدف آن هم جریان پیدا می‌کند (مؤمنی،‌ 1385، ص271) ‌.

از همین رو، نویسندگان معروف حقوق انگلیس نیز معمولاً نظریۀ تغییر اوضاع و احوال را در ضمن دکترین انتفای قرارداد مورد بحث قرار می‌دهند (مؤمنی‌، 1385، ص275) نه به عنوان یک نظریه مستقل و جدا‌.

2- نظریه تغییر اوضاع و احوال

الف: مفهوم نظریه تغییر اوضاع و احوال

یکی از معاذیر قراردادی که در برخی نظام‌های حقوقی،از جمله کامن لا‌، مورد بحث قرار گرفته و اجمالاً پذیرفته نیز شده است،" تغییر اوضاع و احوال " است . براساس این نظریه، هر گاه به سبب بروز حوادث عام‌، غیر قابل پیش‌بینی و غیر‌قابل دفع، تعادل و توازن قراردادی به هم خورده و یا اهداف قرارداد تغییر نموده و در نتیجه اجرای قرارداد مشکل گردد، در صورت امکان، قرارداد توسط قاضی تعدیل و یا حسب مورد معلق یا منحل و یا فسخ می‌گردد (صادقی مقدم‌،1373، ص22) .

به رغم اشتراک این عذر با قوۀ قاهره در عناصر اساسی تشکیل دهندۀ آن‌ها‌، در این نکته که تغییر اوضاع و احوال، تنها موجب دشواری‌، پر هزینه شدن و مشکل کردن اجرای قرارداد (‌و نه عدم امکان اجرا) می‌شود‌، بافورس ماژور تفاوت ماهوی و تعیین کننده‌ای پیدا می‌کند‌. نتیجۀ حدوث قوه قاهره آن است که اجرای تعهد‌، ولو با مشقت بسیار و با هزینۀ گزاف‌، ممکن نیست در حالیکه آنچه به نام تغییر اوضاع و احوال نامیده می شود موجب سلب قدرت متعهد نمی شود و تنها او را با دشواری و مشقتی غیر معمولی روبرو می‌سازد. (weir.1978.p.217)

ب: تفاوت نظریه تغییر اوضاع و احوال با فورس ماژور

به رغم ماهیت مشابه معاذیر و از جمله تغییر اوضاع و احوال با قوۀ قاهره‌، نباید آن دو را به یک معنی پنداشت‌. بین این‌دو، هم از لحاظ تعریف و هم از لحاظ آثار‌، تفاوت هایی وجود دارد که به طور گزیده عبارتند از‌:

1-  می‌توان فصل ممٌیز و تفاوت بنیادین این دو عذر را درآن دانست که قوۀ قاهره اجرای تعهد را کاملاً ناممکن می‌سازد، در حالیکه فرض اساسی در نظریۀ تغییر اوضاع و احوال، تنها دشواری و عدم قابلیت اجرای تعهد است‌. اتاق بازرگانی بین‌المللی پس از آن‌که در بند یک از "‌نظرات و ملاحظاتی پیرامون شرط فورس ماژور‌"، امتناع اجرای قرارداد را لازمۀ تحقق قوۀ قاهره معرفی می‌کند، تأکید کرده است که‌: "‌این عبارت نشان‌دهندۀ آن است که وجود اوضاع و احوالی که اجرای تعهد و قرارداد را مشکل یا پر هزینه سازد برای تحقق فورس ماژور کافی نیست (‌زیرا در چنین حالتی اجرای قرارداد ممتنع نخواهد بود‌) . [35](نشریه شماره 421 اتاق بازرگانی بین‌المللی، ص23) به بیان فقهی، باید تفاوت قوۀ قاهره و تغییر اوضاع و احوال را در اختلاف " تعذٌر " و "تعسٌر" جست و جو کرد.

نتیجه حدوث قوۀ قاهره سقوط یا تعلیق تعهد است، در حالیکه تأثیر تغییر اوضاع و احوال و نهادهای همگون آن به تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ خلاصه می‌شود (کاتوزیان،1376، ص 82) و رخ دادن آن‌ها موجب از بین رفتن مسئولیت نمی‌گردد. به تعبیر دیگر، پیامد تغییر اوضاع و احوال‌، بر فرض پذیرش آن‌، این است که به دادگاه اجازه می‌دهد تا قرارداد را به "‌حد معقول" برگرداند و خسارت بوجود آمده در اثر آن را بین متعهد و متعهٌدله توزیع نماید‌. معقول‌سازی قرارداد و تعدیل آن، ممکن است با کاهش میزان تعهد یا افزایش ارزشی که متعهٌدله باید بپردازد، صورت پذیرد‌. البته محدویتی برای اتخاذ یکی از این دو راه وجود ندارد و قاضی می‌تواند از هر شیوه‌ای که با وجود اوضاع و احوال جدید مناسب‌تر است‌، به این منظور بهره جوید. برای نمونه، هر گاه پس از انعقاد پیمان ساخت بنایی عظیم‌، در اثر حوادث پیش‌بینی‌نشده بهای مصالح ساختمانی چنان افزایش یابد که اجرای تعهد را نامعقول و پر هزینه سازد، قاضی می‌تواند در صورتی که شرایط مذکور بزودی از بین رفته و قیمت‌ها به حالت عادی باز می‌گردد، تنها به توقف موقت عملیات ساختمانی حکم کند، چون این توقف و تأخیر برای بازگرداندن عقد به حالتی معقول و عادلانه کفایت می‌کند.

4- آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی (اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی)

 در ادامۀ بحث، به آثار تحریم در سه قسمت قبل از انعقاد قرارداد یعنی مرحله مناقصات‌، در زمان انعقاد قرارداد و تأثیر آن بر ارکان صحت قرارداد و بر اجرای قرار‌داد می‌پردازیم:

1-4- آثار تحریم قبل از انعقاد قرارداد (زمان برگزاری مناقصات‌):

هرچند موضوع این مقاله، تأثیر تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی است لیکن اشارۀ مختصری به تأثیر تحریم قبل از انعقاد قراردادها یعنی زمان برگزاری مناقصات مفید به نظر می‌رسد‌.

آثار تحریم به طور خلاصه به ترتیب ذیل است‌:

1-تعداد مناقصه‌گران کاهش می‌یابند.

2-قیمت‌ها افزایش پیدا می‌کنند.

3-فضای شفاف و رقابتی مناقصات از بین می‌رود.

4-پس از ارسال ایجاب از طرف و قبل از اعلام برنده مناقصه و قبول ایجاب‌، چنانچه تحریمی رخ دهد و طرف از ایجاب خود عدول کند، به دلیل عدول از ایجاب ملزم به جبران خسارت است‌.

5- تأثیر بر مبالغ پیش پرداخت و تضامین اخذ شده از طرف.

6- چنانچه تحریم جزء فورس ماژور باشد‌، به موجب ماده 24 قانون برگزاری مناقصات 1383 موجب تجدید یا لغو مناقصه می‌گردد.

2-4- تاثیر تحریم بر ارکان صحت قرارداد

اثر تحریم از دو جنبه قابل بررسی است: یک بر روی ارکان صحت قرارداد و دیگری بر اجرای قرارداد

بر اساس ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است‌:

1-قصد طرفین و رضای آ‌ن‌ها

2-اهلیت طرفین

3-موضوع معین که مورد معامله باشد

 4- مشروعیت جهت معامله

1-2-4- بررسی قصد طرفین معامله

از تعریف عقد به آسانی برمی‌آید  که برای ایجاد اثر حقوقی‌،‌ طرفین باید ارادۀ خود را به یکدیگر اعلام کنند و این دو اراده نیز موافق هم باشند‌، به گونه‌ای که هر کدام چیزی را بخواهند که دیگری طالب آن است. از سوی دیگر‌، اراده‌ای کارگزار است که سالم باشد و به اختیار و با آگاهی اعلام شده باشد. برای بسته شدن هر پیمان چهار مقدمه لازم است:

1-وجود قصد و رضا

2-اعلام و بیان اراده

3-توافق دو اراده

4- سلامت اراده

حال ممکن است، یکی از موارد بالا در انعقاد عقد مفقود باشد و عقد به درستی منعقد نگردد.

با توجه به مطالب بالا، می‌توان فروض مختلفی را در نظر گرفت که ‌شاید تحریم  بتواند، بر روی قصد طرفین در انعقاد قرارداد  اثر گذارد‌ باشد:

1. طرفین معامله بایکدیگر تبانی می‌کنند که عنوان معامله را برای این که مشمول تحریم نشود تغییر دهند. بنابراین، ممکن است بدین صورت دو طرف، پیمان واقعی را در سرپوشی از ریا پنهان سازند و وانمود کنند که به قرارداد دیگری پای‌بندند، در این فرض‌، دو قرارداد گوناگون وجود دارد‌: یکی آنکه به واقع خواسته شده و پنهان مانده است‌، دیگری صورتی از عقد که سرپوش پیمان واقعی است و دو طرف به انعقاد آن تظاهر می‌کنند. که به این مورد «عقد تدلیسی» گویند‌. عقد تدلیسی، عقدی است که با عنوان عاریتی اعلام شده است تا حقیقت در آن پوشیده بماند. در این فرض‌، بر خلاف آنچه بطور معمول در قراردادها طرح می‌شود هر دو طرف به تدلیس پرداخته‌اند، تا رابطۀ واقعی خود را پنهان کنند و دیگران را دچار اشتباه سازند‌: مانند هبه‌ای که در لباس بیع ارائه می‌شود تا مالیات کمتری به آن تعلق گیرد یا خشم و حسادت وارثان را موجب نشود، یا داد و ستدی که با دادن وکالت انجام می‌پذیرد (کاتوزیان‌،1376، ص 326) .

بنابراین، شاید بتوان فرضی را مطرح نمود که طرفین جهت دور زدن تحریم‌ها عنوان قرارداد را از خرید  و فروش، به عنوان دیگری که مشمول تحریم نباشد تغییر دهند.

البته به نظر می‌رسد، وزارت خزانه‌داری آمریکا و موسسه کنترل صادرات، راه گریزی در این مورد باقی نگذاشته است و تمام قراردادها را تحت هر عنوان پوشش می‌دهد.

حال، حتی اگر بتوانیم چنین فرضی را مطرح سازیم، باز هم به ضرر طرف ایرانی است‌.

1. عقد با واسطه که دوطرف یا یکی از آن‌ها، برای پنهان داشتن حقیقت‌، شخص ثالثی را در آن دخالت می دهند: مانند اینکه شخصی در ظاهر به نام خود و در نهان برای دیگری و به نمایندگی از سوی او معامله‌ای انجام دهد. حق‌العمل‌کاری نمونه‌ی بارز آن در حقوق تجارت است: عامل به نام خود معامله می‌کند‌، ولی در نهان برای دیگری است. در عقد با واسطه نیز مساله این است که آیا واسطه را باید ملتزم به اجرای عقد دانست یا طرف واقعی را؟ در چنین مواردی واسطه طرف عقد است و نباید شخص را ناخواسته با معامل پنهانی روبرو ساخت (کاتوزیان‌ ، 1377 ، ص327)

به عنوان مثال، شرکت آمریکایی با یک شرکتی از دوبی قراردادی منعقد می‌کند، غافل از اینکه (End User) شرکت ایرانی است‌. بنابراین، شرکت متعلق به دوبی به عنوان واسطه عمل کرده و به نوعی تحریم‌ها را دور زده است و اگر کشف شود، هرچند معامله بطور صحیح منعقد شده باشد، ولی قابل ابطال است .

البته این مورد نیز باز به نفع طرف ایرانی نیست، زیرا در عقد باواسطه طرف اعلام می‌نماید که به نمایندگی از سوی طرف اصلی دارد معامله را انجام می‌دهد‌. در حالیکه در مثال بالا شرکت متعلق به دوبی هرگز چنین چیزی را اعلام نمی‌کند و در واقع قصد طرف آمریکایی در اصل، معامله با طرف ایرانی نبوده است،زیرا از قبل به او اعلام شده بود هرگز چنین قراردادی را منعقد نمی‌کرد.

2-2-4- بررسی اهلیت طرفین معامله‌:

از آنجاکه قرارداد‌های مورد نظر ما میان اشخاص حقوقی منعقد می‌گردد و اگر شخص حقیقی درگیر در انعقاد قرارداد است در سمت نمایندگی و غیره می‌باشد، لذا باید ابتدا اهلیت اشخاص حقوقی و در واقع آغاز وجود شخص حقوقی مورد بررسی قرار گیرد‌، سپس بررسی گردد که این شخصیت حقوقی دارای اهلیت جهت انعقاد و اجرای قرارداد است یا خیر و به دنبال آن اثری که تحریم‌ها می‌تواند بر اهلیت شخصیت حقوقی داشته باشد مورد بررسی قرار گیرد‌.

1- آغاز وجود شخص حقوقی

صرف‌نظر از نظریه‌های حقوقی، می‌توان گفت آغاز وجود شخصیت‌های حقوقیِ حقوق عمومی اعم از دولت‌، سازمان‌های دولتی و شهرداری‌، زمان تشکیل آن‌هاست‌. این اشخاص، به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می‌شوند (ماده 587ق.ت)، اما آغاز وجود اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی متفاوت است‌.

شرکت‌های بازرگانی، به محض تشکیل واجد شخصیت حقوقی می‌شوند‌، ولی شخصیت آن‌ها هنگامی کامل می‌گردد که به ثبت برسند (مستنبط از مواد 582،583،584 و 586 ق.ت) و نیز می‌توان گفت‌: قانون‌گذار برای ثبت شرکت‌ها ضمانت اجرای کیفری تعیین کرده و مدیران آن‌ها را مسئول قرار داده است‌، یعنی شرکت‌های ایجاد شده، باید ثبت شوند و مدیران، مسئول عدم ثبت این شخصیت‌های حقوقی هستند (مستنبط از ماده 195 و 220 ق.ت . و ماده 2 قانون ثبت شرکتها ، مصوب 1310)(صفایی،1381،ص 159)

2- اهلیت شخص حقوقی‌:

 در مورد اشخاص حقیقی، اهلیت یعنی توانایی و شایستگی شخص برای دارا شدن و اجرای حق. این تعریف، دربارۀ شخص حقوقی نیز صادق است‌. تردیدی نیست که شخص حقوقی هم باید اهلیت لازم را برای دارا شدن و استیفای حق داشته باشد‌، زیرا شخص بدون اهلیت‌، موجودی است که نمی‌تواند طرف حق و تکلیف واقع گردد، بنابراین، لازم است توانایی شخص حقوقی برای دارا شدن (اهلیت تمتع‌) و اجرای حق (اهلیت استیفا) مورد بررسی قرار گیرد‌.

قانونگذار ایرانی، اصل برابری شخص طبیعی و حقوقی را در داشتن حقوق و تکالیف پذیرفته و تا جایی که امکان دارد، در این‌باره تبعیضی قائل نشده است (ماده 588 ق.ت.). بنابراین، در حقوق ایران، شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که شخص طبیعی می‌تواند دارای آن‌ها باشد‌، اما قانون گذار واقع‌بین به این نکته‌ی دقیق نیز توجه داشته است که طبع وجودی و نیازهای ذاتی شخص طبیعی گاهی شرایط ویژه‌ای می‌طلبد و شخص طبیعی برای رفع نیازهای وجودی خود و تناسب طبیعتی که دارد از حقوقی متمتع و بهره‌مند می‌شود که مخصوص اوست‌.

از آنجا که طبع وجودی شخص حقوقی با این حقوق هماهنگ و سازگار نیست‌، اعطای حقوق مزبور به شخص حقوقی کار معقول و درستی نیست. نکتۀ شایان توجه این است که چون شخص حقوقی، بر اساس ضرورت‌های جامعه و به منظور نیل به اهداف خاصی پدید می‌آید‌، اهلیت تمتع او با توجه به همین نیازها و مقاصد تعیین می‌گردد و بسته به اراده‌ی کسانی است که در چهارچوب قانون این شخص را پدید می‌آورند‌؛ به این مسأله به ویژه در حوزه حقوق عمومی توجه بیشتری شده است‌.

می‌توان گفت که اهلیت شخص حقوقی محدود به حدودی است که قانون یا قرارداد (اساسنامه‌، شرکت نامه و وقفنامه‌) برای او مقرر داشته است و خارج از این حدود نمی‌توان محدودیتی برای او قائل شد‌ (عمید‌، بیتا، ص 126‌) .

اعمال حق و اهلیت استیفا، مستلزم وجود ارادۀ حقوقی است‌. آن دسته از اشخاص طبیعی که به علت صغر سن یا ضعف یا اختلال قوای دماغی فاقد اراده کافی هستند‌، اهلیت استیفا ندارند و محجور شناخته می‌شوند و نمایندگان قانونی آنان‌، به نام این اشخاص، اعمال حقوقی انجام می‌دهند‌. همچنین اشخاص حقوقی، چون فاقد اراده هستند از طریق نمایندگانشان‌، مانند مدیر‌عامل و هیأت مدیره و مجامع عمومی که از اشخاص طبیعی تشکیل شده‌اند‌، حقوق خود را اعمال می‌نمایند و از این لحاظ، اشخاص حقوقی بی‌شباهت به محجورین نیستند.

مهمترین مسأله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود وضعیت حقوقی این اشخاص، نسبت به شخص حقوقی است‌. در تحلیل وضعیت حقوقی مدیران یا نمایندگان شخص حقوقی نظریه‌های مختلف مطرح شده است.

در این خصوص، نظریۀ جدیدی مطرح شده که معروف به نظریۀرکن یا نمایندگی ارگانیک است‌.

با قبول نظریه رکن شخص حقوقی از طریق مدیران خود که ارگان شخص حقوقی هستند و جدا از او نیستند، حقوق خود را اعمال می‌کند و بدین جهت می‌توان گفت: شخص حقوقی اصولاً دارای اهلیت استیفاست‌.

در واقع، اراده و تصرفات ارگانِ شخص حقوقی به منزلۀ اراده و تصرفات خود او محسوب می‌شود. از این رو، شخص حقوقی، فاقد اهلیت استیفا و محجور به شمار نمی‌آید. بنابراین، شخص حقوقی، مانند شخص طبیعی، اصولاً دارای اهلیت استیفا و اجرای حق است، مگر اینکه به موجب قانون اهلیت تصرف او محدود شده باشد؛ مثلاً ورشکستگی شرکت، اهلیت تصرف او را محدود می‌کند و یک نوع حجر برای شخص حقوقی به وجود می‌آورد. به موجب ماده 418 قانون تجارت، تاجر ورشکسته، اعم از شخص طبیعی و شخص حقوقی، از تاریخ صدور حکم ورشکستگی از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی به دست آورد، ممنوع است و در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تأدیه دیون او باشد، مدیر تسویه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده، حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند. به‌ علاوه، شخص حقوقیِ ورشکسته حتی قبل از صدور حکم ورشکستگی و از تاریخ توقف، از اعمال پاره‌ای حقوق ممنوع می‌باشد، مانند: معاملات غیر معوض و تأدیه قرض و معاملات رهنی و وثیقه‌ای که اموال منقول یا غیر‌منقول تاجر را مقید کند و به ضرر طلبکاران تمام شود (ماده 423 قانون تجارت)‌.

از موارد حجر، یا محدود شدن اهلیت تصرف شخص حقوقی، موردی است که مقامات دولتی به موجب قانون بر امور شخص حقوقی نظارت یا در آن مداخله می‌کنند، به گونه‌ای که پاره‌ای اعمال حقوقی به وسیلۀ نمایندۀ دولت یا با اجازۀ او باید انجام گیرد. در حقوق فرانسه، این‌گونه مداخله در امور شخص حقوقی را قیمومت اداری نامیده‌اند (صفایی، 1381، ص170) .

بنابراین، شخص حقوقی هم دارای اهلیت تمتع و استیفاست‌.

حال باید دید طرف حقوقی که با ما قرارداد می‌بندد دارای اهلیت انعقاد و سپس اجرای قرارداد است یا خیر ؟

به عنوان مثال، یک شرکت آمریکایی بر اساس قانون محل ثبت دارای اهلیت انعقاد قرارداد به طور کلی است ولی وضع تحریم‌ها انعقاد هرگونه قرارداد را از طرف شرکت‌های آمریکایی با مؤسسات مالی و اعتباری منع می‌کند‌. باید بررسی گردد در اینجا  تحریم موجب تاثیر بر اهلیت شرکت آمریکایی در انعقاد و اجرای قرارداد می‌گردد، یا موجب نوعی محدودیت در آزادی انعقاد قرارداد؟ زیرا اگر اهلیت را تحت تأثیر قرار دهد، عدم اهلیت باعث عدم نفوذ معامله می‌شود و به نظر نمی‌رسد جهت تنفیذ قرارداد، مثلاً امکان رجوع به مراجعی چون وزارت امورخارجه و اخذ مجوز وجود داشته باشد. لذا به نظر نمی‌آید وضع تحریم‌ها بتواند موجب عدم اهلیت طرف قرارداد گردد.

3-2-4- مورد  معامله

براساس ماده 214 قانون مدنی، "مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می‌کنند".

همچنین مطابق ماده 215 قانون مدنی "مورد معامله باید مالیت داشته  و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد."

مال موضوع انتقال باید 1- هنگام عقد موجود باشد 2-قابل نقل و انتقال باشد 3- معلوم و معین باشد 4- مدیون قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد 5- ملک مدیون باشد.

و اگر موضع تعهد انجام دادن کار باشد، باید 1- مقدور باشد 2- مشروع باشد 3-برای طلبکار فایده عقلایی داشته باشد

حال تأثیری که تحریم بر موضوع تعهد می‌گذارد، این است که ممکن است انتقال برخی اموال را ممنوع کند، مانند: موادی که در برنامه‌های هسته‌ای استفاده می‌کنند و یا استفاده دوگانه دارند که انتقال این مواد ممنوع است ، یا حمل و نقل تجهیزاتی که طبق موارد تحریم نامشروع و یا غیر مقدور است، مثل کسب مجوز صادرات برای حمل تجهیزات با کاربرد دوگانه.

به عنوان مثال، بند 8 قطعنامه 1929 شورای امنیت علیه ایران، نوعی تحریم هوشمند کالایی را بر ایران تحمیل می‌کند. به موجب این قسمت از قطعنامه، فروش مستقیم و غیر مستقیم هرگونه تانک‌های جنگی، ماشین‌های جنگی زرهی، سامانه دارای کالیبر سنگین، هواپیمای جنگی، بالگرد تهاجمی، ناو، موشک یا سامانه موشکی که در زمره سلاح‌های متعارف (غیر هسته‌ای) ثبت شده در سازمان ملل هستند به ایران ممنوع است. همچنین این نوع از تحریم، مانع از ورود تجهیزات مرتبط با سلاح های فوق‌الذکر از قبیل قطعات یدکی و اقلامی که توسط شورای امنیت یا کمیته پیگیری قطعنامه 1737 (2006) مشخص شده‌اند، به ایران می‌شود.

4-2-4- جهت عقد

بر اساس ماده 217 قانون مدنی، «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الاَ معامله باطل است».

انگیزه نامشروع، در صورتی عقد را باطل می‌کند که یا مشترک بین دو طرف باشد یا هر دو آگاه از آن باشند. (کاتوزیان،1376، صص 210-211)، اگر معلوم شود که شرط نامشروع انگیزه قاطع و جهت عقد است باید آنرا باطل شمرد‌ (کاتوزیان،1376،ص 224) .

بنابراین، تأثیری که تحریم بر روی جهت معامله می‌گذارد، این است که معامله‌ای که جهت آن مشروع بوده است را نامشروع نماید، مانند: اینکه هدف قرارداد جزء مواردی باشد که با وضع تحریم‌ها نامشروع گردیده است‌. از قبیل اینکه هدف و انگیزه‌ی واقعی از انعقاد قرارداد‌، کمک به برنامه‌های هسته‌ای ایران و یا تسهیل چنین برنامه‌هایی باشد. به عنوان مثال، بند 21 قطعنامه 1929 از همه‌ی کشورها می‌خواهد مانع از ارائۀ خدمات مالی از جمله بیمه یا تمدید آن، نقل و انتقال از طریق خاک کشورشان ... به ایران شوند، در صورتی که اطلاعاتی مبنی بر اینکه این خدمات، دارایی‌ها و منابع می‌توانند در گسترش فعالیت‌های حساس هسته‌ای ایران و توسعه سامانه حمل و پرتاب سلاح های هسته‌ای سهم داشته باشند را در اختیار داشته باشند. این ممانعت، همچنین می‌تواند از طریق مسدود کردن منابع مالی و دیگر دارایی‌های موجود در خاک این کشورها یا منابعی که در آینده به خاک آن‌ها وارد خواهند شد، یا مسدود کردن منابعی صورت گیرد که تحت حاکمیت قضایی آن‌ها قرار دارند، یا در آینده قرار خواهند گرفت.

همچنین بند 7 این قطعنامه مقرر می‌دارد: «ایران نباید منفعتی را در فعالیت‌های تجاری با دیگر کشورهای دخیل در امر استخراج اورانیم، تولید و استفاده از مواد و فناوری هسته‌ای‌، به خصوص فعالیت‌های غنی‌سازی اورانیم و بازفراوری آن و همه فعالیت‌های آب سنگین یا فناوری‌های مرتبط با موشک‌های بالستیک دارای قابلیت حمل و پرتاب سلاح‌های هسته‌ای کسب کند. علاوه بر این‌، بر اساس تصمیم شورا، همۀ کشورها در قلمرو قضایی خود باید از چنین سرمایه‌گذاری‌های با ایران، شهروندهای ایرانی و نهادهایی که در ایران تشکیل شده‌اند، یا تحت حاکمیت این کشور قرار دارند، با افراد و نهادهایی که از جانب آن‌ها و تحت هدایت آن‌ها فعالیت دارند یا نهادهایی که مالکیت و کنترل‌شان در دست آنهاست، خودداری ورزند». بنابراین، همانطور که متن قطعنامه گویاست تحریم‌های تجاری اعمال شده علیه ایران نیز هدفمند طراحی شده و تجارت را تنها در حوزه‌های مرتبط با فعالیت‌های هسته‌ای محدود ساخته اند.

مثالهای فوق، مواردی را بیان می‌کند که در واقع تحریم بر جهت انعقاد قرارداد تاثیر گذاشته و آنرا نامشروع نموده است‌.

البته باید یاد آور شد که تحریم مصداقی از فورس ماژور است و اصولاً تأثیر فورس ماژور به مرحله اجرا بر می گردد و در نقطه انعقاد تاثیری ندارد، یعنی اثر فورس ماژور در انجام تعهدات است و مبحث قصد و رضا منتفی است .مگر با توجه به ماده240 قانون مدنی [36]کشف شود که در زمان انعقاد قرارداد ، قصد و رضا معیوب بوده است که در اینصورت بحث کشف و اثر قهقرایی آن مطرح می گردد. بنابراین آنچه گفته شده تاثیر گذار در مرحله اجراست .

3-4- تاثیر تحریم بر اجرای قرارداد

تأثیر تحریم بر اجرای قرارداد در فرضی که تحریم‌، جزء فورس ماژور است و در فرض عدم آن مورد بررسی قرار می‌گیرد:

1-3-4- در فرض شمول فورس ماژور

تحریم در فرض شمول فورس ماژور می‌تواند بر اجرای قرارداد تاثیر بگذارند و موجب تعلیق‌، فسخ و یا انفساخ قرارداد گردد.

1-1-3-4- سقوط تعهد و انحلال قرارداد

در صورتی‌که فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد. در این صورت، فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهدله نمی‌تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبة خسارت کند (مادة 1148 قانون مدنی فرانسه و ماده 229 قانون مدنی ایران). معهذا در موارد ذیل فورس ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود:

1- در مواردی که متعهد، به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوة قاهره را پذیرفته و به عبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوۀ قاهره، مسئول است. همینطور است در صورتی‌که قانون این مسئولیت را مقرر داشته است.

2- در مواردی که قبل از بروز حادثة فورس ماژور، موعد ایفای تعهد فرا رسیده و متعهدٌله اجرای آن را مطالبه کرده باشد. این قاعده در حقوق فرانسه بموجب بند 2 مادة 1138 و مادة 1302 قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی در حقوق ایران به نظر می‌رسد که مطالبه در این خصوص شرط نیست و همین‌که زمان ایفای تعهد فرا رسید، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر در این خصوص اقدام نکند و سپس اجرای تعهد بعلت قوۀ قاهره غیرممکن شود، مسئول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهد در اختیار متعهدٌله باشد که در این صورت، مطالبه لازم خواهد بود (مستنبط از مادة 226 قانون مدنی ایران). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه حل پذیرفته شده است.

3- در موردی که عدم امکان اجرا، جزئی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در این صورت، برائت متعهد نیز جزئی خواهد بود و نسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسئولیت باقی است. البته در این مورد باید بررسی و روشن گردد که آیا تعهداتی که هنوز قابل اجرا است دارای فایدة کافی برای متعهدله هست و آیا اراده طرفین بر بقای قرارداد بطور جزئی بوده است یا خیر؟ در صورتی‌که تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته، یا برحسب ارادة طرفین، قرارداد یک کل تجزیه‌ ناپذیر باشد، قرارداد بطور کلی منحل و همة تعهدات ناشی از آن ساقط خواهد شد.

4- در صورتیکه قوۀ قاهره، یکی از علل عدم اجرای تعهد و خسارت باشد نه علت تامه آن، و تقصیر متعهد هم یکی از اسباب و علل خسارت باشد، رویة قضایی فرانسه معافیت جزئی از مسئولیت را به نسبت دخالت قوۀ قاهره می‌پذیرد. به عبارت دیگر، هنگامی که فورس ماژور، دخالت جزئی در ورود خسارت داشته و جزء علت باشد، از میزان غرامت کاسته خواهد شد.

5- در صورتیکه فورس ماژور، ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا بوسیلة دشمن بر اثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقة جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر در تحول کالا و مواجه شدن با منع قانونی، مسئولیت باقی می‌ماند. البته اثبات اینکه تقصیر متعهد سبب فورس ماژور بوده است برعهدة متعهدٌله است. مجلس اعیان انگلیس، در رأی صادر در یک پرونده[37]  به سال 1941 بدین نکته تصریح کرده است.

در قراردادهای دو تعهدی،  که در آن‌ها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است، هرگاه تعهد یک طرف بعلَت فورس ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد. همبستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است. بقای تعهد یکی از طرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر بعلت فورس ماژور، با ماهیت اینگونه قراردادها و ارادة طرفین مباینت دارد و به هیچ‌وجه قابل دفاع نیست. البته پس از انحلال قرارداد، در صورتیکه یک طرف پرداخت‌هائی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد، چنانکه پیش‌پرداختی انجام شده که در ازای آن کالائی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفادة بلاجهت، قابل استرداد است.[38]

2-1-3-4- تعلیق قرارداد

هرگاه بروز حادثه‌ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می‌یابد مشروط بر اینکه اجرای آن، فایدة خود را حفظ کرده و منطبق با ارادة طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایدة خود را حفظ کرده و اجرای آن با ارادة طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و در صورتی‌که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده و اجرای آن برخلاف ارادة مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است، حکم به انحلال آن خواهد داد.  معمولاً در مورد قراردادهائی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسئله پیش می‌آید و دادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایدة خود را حفظ کرده است یا خیر؟

به هر تقدیر، در صورت تعلیق قرارداد به علت فورس ماژور، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر دراجرا در مدت تعلیق نخواهد بود؛ چنانکه دیوان داوری ایران ـ ایالات متحده در رأی شماره 2ـ49ـ24مورخ 5 مرداد 1362 بدان تصریح کرده است. بطور کلی یکی از آثار فورس‌ماژور برائت و عدم مسئولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد به علت فورس‌ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدٌله نمی‌تواند بدین سبب مطالبة خسارت نماید.

4-4- اثرات تحریم در اجرای قراردادهای بازرگانی بین المللی بطور کلی

در این قسمت اثر تحریم فارغ از اینکه فورس ماژور محسوب گردد یا خیر بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین‌المللی بررسی می‌گردد:

1-4-4- تأثیر در افزایش هزینه (Cost)

اولین هزینه تحریم، هزینه وقت و انرژی برای تغییر مناسبات تجاری و مالی است. این هزینه، بر هر دوطرف و به نسبت وضعیت هریک تحمیل می‌گردد. تغییر بازارها نیز هزینه زمانی و مالی دارد. ضمن اینکه این تغییر، هزینه قیمتی هم تحمیل می‌کند. در شرایطی که به دلیل تحریم، بازار خرید تغییر کند، ناچار کالای مشابه با قیمت بالاتر خریداری می‌شود. بنابراین، قدرت خرید پول هم کاهش می‌یابد. برای کشور تحریم کننده نیز از دست رفتن بازار فروش و ارایه خدمات مالی هزینه تحریم است. هزینه دیگر تغییر در رتبه بندی ریسک کشور هدف است. افزایش یا کاهش ریسک موجب زیاد و کم شدن هزینه های معاملات می‌گردد. هزینه دیگر آن روانی است که موجب می شود سرمایه گذاران با تردید به فرصتهای سرمایه گذاری نگاه کنند.

به طور طبیعی، معامله بین کشورها اینگونه است که خریدار متقاضی بهترین و کیفی‌ترین کالا با نازلترین قیمت است و کشور فروشنده نیز بهترین تولیدات را صادر می‌کند. زمانی که تحریم شروع می‌شود، انحراف مصنوعی در روابط تجاری دو کشور فرستنده و دریافت‌کننده تحریم ایجاد می‌شود هزینه‌های اقتصادی برای هر دو طرف بالا می‌رود. روابط اقتصادی بین‌المللی هم در کل دچار خدشه می‌شود، اما در سطح کشور تحریم شده، میزان افزایش هزینه‌ها به میزان وابستگی آن کشور به طرف تحریم‌کننده بستگی دارد.

غیر از این دو مورد، در تاریخ تحریم‌های اقتصادی، مورد عراق در این اواخر مثال زده می شود. در آفریقای جنوبی هم تحریم اقتصادی موجب نشد که یک حکومت سیاه‌ پوست برسر کار بیاید اما فشارهای زیادی به رژیم آن کشور وارد کرد..

2-4-4- تأثیر در طولانی شدن اجرای پروژه ها (Time)

به دلیل تحریم‌ها، قیمت تمام شده محصولات بالا می‌رود و تا پول کالاها پرداخت نشود‌، کالاها ارسال نمی‌گردد و خدمات ارائه نمی‌شود. در این صورت ممکن است به دلیل عدم پرداخت به موقع قیمت کالاها به موجب تحریم‌، زمان اجرای پروژه‌ها طولانی گردد.

3-4-4- کاهش کیفیت کار و خدمات (Quality)

به دلیل تحریم‌، کنترل کیفیت را نمی‌توان طبق رویه‌های فنی و مورد تایید استانداردهای مورد پذیرش مدیر پروژه به انجام رساند، بنابراین به دلیل عدم وجود نظارت و کنترل کیفی کالاها و عدم کنترل پروسه مرتبط به حمل ونقل کالاها و خدمات از استاندارد مطلوبی برخوردار نبوده و باعث کاهش کیفیت آن می‌شود.

4-4-4- امکان عدم حصول کمیت‌های ناشی از کار (Quantity)

به دلیل تحریم، کالای مورد نیاز را نمی‌توان از فروشنده مورد نظر خریداری نمود بنابراین نیاز به جایگزین کردن کالاها داریم‌، بنابراین مجبور به تغییر مشخصات فنی به دلیل تغییر کمی هستیم و باید اسکوپ کار را تغییر دهیم.

5-4-4- عدم تحقق اهداف پروژه قرار داد (Objectives)

در صورتی که اهداف پروژه، محقق نگردد در واقع ماهیت قرارداد زیر سئوال می‌رود. باید ریسک‌ها را مدیریت نماییم و وارد مدیریت ریسک و مباحث مربوط به آن شویم که از موضوع این مقاله خارج است. حتی گاه ممکن است عدم تحقق اهداف پروژه منجر به خاتمه یا فسخ قرارداد گردد.

5-4- اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی

برطبق قواعد عمومی، چنانکه گفتیم، فورس ماژور دارای دو نتیجة مهم است: یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسئولیت ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین‌المللی بندرت اتفاق می‌افتد که فورس ماژور، یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد. معمولاً در قرارداد، تعلیق آن به علت فورس ماژور برای مدتی معین (و گاهی بدون قید مدت) پیش‌بینی می‌شود؛ ضمناً مقرر می‌گردد که متعهد در صورتیکه بخواهد از فورس ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم و معقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد.

بعد از انقضای مدت مقرر، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ در صورت بقای علت فورس ماژور به متعهدٌله داده می‌شود، یا مقرر می‌گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه حل با یکدیگر مذاکره کنند و در صورت عدم توافق، هریک از طرفین حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

به هرحال، برای تعیین تکلیف طرفین و روشن کردن سرنوشت قراداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد و در صورتیکه ارادة طرفین در این باره به صراحت اعلام نشده باشد، باید ارادة ضمنی آن را از خلال عبارات و با توجه به اوضاع و احوال و عرف بازرگانی کشف کرد و چنانچه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره‌ای جز رجوع به قواعد عمومی فورس ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند.

با توجه به مطالب بالا، به این نتیجه می رسیم که تحریم در فرض وجود فورس ماژور می‌تواند به اجرای قرارداد و آثار آن لطمه وارد کند و باعث فسخ یا انفساخ قرارداد گردد. یعنی فسخ می‌تواند موقتی باشد، مانند: تعلیق قرارداد در فرضی که به دلیل وجود فورس ماژور قرارداد مدتی معلق می‌گردد  و در صورت برطرف نشدن مانع به طرف حق فسخ داده می‌شود. یا دائمی باشد که به آن انفساخ می‌گوییم و آثار آن بسیار شبیه عدم امکان اجرای قرارداد در سیستم حقوقی کامن لا است .

6-4- در فرض عدم شمول فورس ماژور

در فرضی که تحریم‌، فورس ماژور محسوب نگردد، و اثری بر قرارداد نداشته باشد طرفین مکلف به انجام تعهد‌ات خود هستند، زیرا وجود فورس ماژور است که طرفین را از انجام تعهد معاف می‌نماید‌.

لذا، وقتی موردی بر معافیت طرفین وجود نداشته باشد‌، ملزم به انجام تعهد هستند هرچند با دشواری و تعسر همراه باشد‌. در غیر این‌صورت، نقض قرارداد صورت پذیرفته و طرف ناقص قرارداد باید خسارت طرف مقابل را جبران کند.

همچنین در فرضی که تحریم جزء فورس ماژور نیست‌، در سیستم «سیویل لا»[39]  به دلیل این که در موارد حوادث غیر قابل کنترل[40] و در فرض فقدان جایگزین‌، امکان الزام به انجام تعهد[41]‌، به دلیل تکلیف مالایطاق برداشته می‌شود. لذا استناد به نقض قراردادی[42]  امکان‌پذیر نخواهد بود. بنابراین، باید از طریق عقیم شدن قرارداد، یا عدم امکان اجرا، یا دشواری و یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال، راه حل حقوقی را بیابیم‌.

5-    نتیجه گیری

برای پاسخ به این سئوال که آیا تحریم جزء فورس ماژور است یا خیر‌، ابتدا فورس ماژور تحلیل محتوایی گردید و ماهیت آن در نظام‌های حقوقی مختلف مشخص گردید. پس از بررسی سیستم حقوق نوشته و سیستم حقوقی کامن لا مورد بررسی قرار گرفت و مشخص گردید‌ که عمده‌ترین تفاوت در عنصر غیر‌قابل پیش‌بینی بودن فورس ماژور است که در سیستم حقوقی کامن لا به آن توجه‌ای نشده است‌.

لذا به دلیل اینکه با توجه به شرایط کنونی، اعمال تحریم‌های گسترده‌تر علیه ایران قابل پیش‌بینی به نظر می‌رسد پیشنهاد می‌گردد،  تحریم را جزء مصادیق فورس ماژور قرار ندهیم بلکه به عنوان ریسک قراردادی در نظر بگیریم و توزیع این ریسک در مورد طرفین عادلانه و منصفانه باشد. به نحوی که هیچ طرف قربانی نشود‌.  لذا، در فرضی که تحریم جزء فورس ماژور نیست‌، در سیستم« سیویل لا » به دلیل این که در موارد حوادث غیر‌قابل کنترل و در فرض فقدان جایگزین‌، امکان الزام به انجام تعهد‌، به دلیل تکلیف مالایطاق برداشته می‌شود لذا استناد به نقض قراردادی امکان پذیر نخواهد بود. بنابراین، باید از طریق عقیم شدن قرارداد، یا عدم امکان اجرا، یا دشواری و یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال راه حل حقوقی را بیابیم. ملاحظه نمودیم که تفاوت عمده‌ی فورس ماژور با سایر معاذیر به غیر از "عقیم شدن اجرای قرارداد یا عدم امکان اجرای قرارداد"‌، در این است که‌، فورس ماژور اجرای تعهد را کاملاً ناممکن می‌سازد، در حالیکه فرض اساسی در سایر معاذیر دشواری و عدم قابلیت اجرای تعهد است.

از طرف دیگر، به این نتیجه رسیدیم که تحریم از دو جنبه می‌تواند بر قرارداد مؤثر واقع شود‌: یکی بر ارکان صحت قرارداد و دیگری بر اجرای قرارداد. در مورد ارکان صحت قرارداد، دیدیم تحریم بر دو رکن مؤثر است‌: اول- موضوع معامله و دوم- جهت آن و تاثیر آن بر اهلیت و قصد طرفین محل تردید است. هرچند که این تأثیرات تنها در مرحله اجرای قرارداد و انجام تعهدات با توجه به ماده 240 قانون مدنی مورد نظر است و در مرحله انعقاد فورس ماژور تاثیری ندارد . اثبات اینگونه تاثیرات، به نفع طرف ایرانی نیست و پیشنهاد عملی این است که وکلا و حقوقدانان ایرانی در استدلالات و دفاعیات خود در مراجع داوری و قضایی در دعاوی مرتبط با تحریم‌، هرگز نباید به مباحث مرتبط با ارکان صحت قرارداد وارد شوند. لذا باید تمام دفاعیات طرف‌های ایرانی بر حوزۀ آثار قرارداد متمرکز شود‌. همانطور که اشاره شد تحریم، در فرض شمول فورس ماژور می‌تواند باعث تعلیق در اجرای قرارداد‌، فسخ و یا انفساخ آن گردد.

منابع و مآخذ:

الف) منابع فارسی

1-     ایوانز،گراهام و نونام، 1381،جفری ،فرهنگ روابط بین الملل ،ترجمه حمیرا مشیر زاده و حسین شریفی طرازکوهی ،تهران ،نشر میزان.

2-    کاتوزیان،ناصر،1376، قواعد عمومی قراردادها،جلد دوم،نشر انتشار.

3-    صادقی مقدم،محمد هادی،1373، رساله تأثیر اوضاع و احوال بر قراردادها ، دانشگاه تربیت مدرس.

4-    ناصر کاتوزیان ،ضمان قهری ،1370، مسئولیت مدنی ،چاپ سوم ،دانشگاه تهران.

5-    جعفری لنگرودی،محمدجعفر ،1372، ترمینولوژی حقوق ،چاپ ششم ،تهران ،گنج دانش.

6-     کاتوزیان،ناصر،1376، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم،نشر انتشار.

7-    صفایی ،سید حسین،1364 ، قوه قاهره یا فورس ماژور ،مجله حقوقی ،دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران ، ش 3 .

8-    نشریه شماره 421، I.C.C. – کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی

9-    ظریف ،محمد جواد و میرزایی،سعید،1376، تحریم های یکجانبه آمریکاعلیه ایران،مجله سیاست خارجی،شماره1،سال یازدهم.

10-                        پاتریک،کلاسون،1380، تحریم های آمریکا علیه ایران ،ترجمه حسین محمدی نجم،انتشارات سپاه پاسداران ،انقلاب اسلامی.

11-                        مومنی،فرامرز ، 1368 ، عقیم شدن قراردادهای تجاری با تاکید بر حقوق انگلیس ، مجله حقوقی ، شماره 10.

12-                        کاتوزیان،ناصر،  1378، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،نشر دادگستر.

13-                        عادل،مرتضی،1380، قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی 1980، دیدگاههای حقوقی شماره 21و22.

14-                        کاتوزیان، ناصر،1376،قواعد عمومی قراردادها، جلد4، انتشارات شرکت انتشار .

15-                        کاتوزیان،ناصر ، 1376 ،قواعد عمومی قراردادها،جلد اول ،انتشارات شرکت انتشار .

16- واکر ( Walkr) ،2001 ، فرهنگ حقوقی آکسفورد.

ب) منابع انگلیسی

17- Amon and Wanlton ,Introduction to french law , 3ed ,London,Oxford University press,1976

18-                        Benjamin's sole of Goods board of editors, 5^th edition, Sweet & Maxwell, London

19-                        G.H. Treitel, The Law of Contract, London: Sweet & Maxwell. 1991

20-          [1] .Kim Richard Nossal , international Sanctions as International Punishment,International Organization Vol.43,No.2 (Spring ,1989)

21-                        Smith, J.C.  Smith and Thomas, A Case Book on Contract, 8th. ed., London. Sweet & Maxwell, 1978, p

22-                        Joseph Constantine Steamship Line Ltd. v. Imperial Smelting Corporation Ltd. (1942) A.C.

23-                        Kausch,HansG;Boyccot;Encyclopedia of Public international law (Amesterdam,North-Holland Publishing co,1982

24-                         Weir,Tony  , Introduction to Comparative law, v2,2 ed, Oxfored  university press , 1987

25-                        .Black's Law Dictionary ,6ed,West Publishing co,1992,p.645

26- Dargahi,Borzou,Clinton's offer New Tatic in Iran sanctions ,2010

Impact of Sanction on Performance of the International Commercial Contracts in Light of Force Majeure.

Abstract

The main question discussed now a days in the industry   is that "does the force majeure clause comes under the concept of the sanctions in the international contracts? ".  To answer this question the force majeure is analyzed conceptually in this paper and it is concluded that force majeure should be "unforeseeable" further to it is other characteristics which are "beyond control" and "non fault". In political circumstances, prevailing in Iran  the occurrence of extensive sanctions is foreseeable, therefore it is not suggested to incorporate force majeure in the concept of the sanction. Eventually it is concluded that contractual excuses other than Force majeure could be categorized as under the concept of sanctions and it could have considerable impact on the performance and the essential bodies of the contract.  

KeyWords :Sanction ,Force Majeure ,International Commercial Contracts ,Performance of the contracts,  Pacta sunt servanda, Cotractual excuces, Frustration.