اشتراک سازی آثار ادبی و هنری، چالش ها و فرصت ها

اشتراک سازی آثار ادبی و  هنری؛ چالش ها و فرصت ها

                                                                   زهرا شاکری[1]سعید حبیبا[2]

تاریخ وصول:3/4/92                   تاریخ پذیرش:28/06/92

چکیده

      اکنون به اشتراک گذارشتن آثار ادبی و هنری در میان گروه های مختلف اجتماعی رایج شده است و هر روز، بر متقاضیان دریافت چنین آثاری افزوده می شود. با وجود این، دریافت و بارگذاری آثار از زمرۀ حقوق انحصاری مالکان آثار ادبی و هنری تلقی می شود و کسب موافقت آنان ضروری است. اما در فضای اشتراک سازی، اعمال مذکور اغلب بدون کسب اجازه انجام می گیرد. این امر چالش های حقوقی گسترده ای را در خصوص تجاوز به حق انحصاری پدیدآورندگان مطرح می نماید. در این میان، تحلیل اشتراک گذاری در قالب استثنائات مجاز وارد بر حقوق مالکیت ادبی و هنری و مطالعه تأثیر این امر، بر حقوق مؤلفان می تواند زمینه های مساعدی را جهت تجویز اشتراک گذاری فراهم کند. این مقاله، تلاش می نماید، با نگاهی موازنه گر در قالب روش تحلیلی- توصیفی به بررسی چالش ها و فرصتهای فرا روی اشتراک گذاری بپردازد. از این پژوهش این نتیجه حاصل می شود که می توان در قالب دیدگاهی عدالت محور، جواز برخی از موارد اشتراک سازی را با عنایت عمومی به این پدیده توجیه نمود.

کلید واژه ها: اشتراک گذاری، پدیدآورنده، اثر ادبی وهنری، انحصار، استثناء.

 File Sharing of literary and artistic works; challenges and opportunities

Abstract:

File Sharing of the literary and artistic works are popular among different social groups .The advent of file sharing technology has allowed consumers to downloading and uploading music, books, video games, and other protected works. Download and Upload works of literary and artistic works are considered the exclusive rights for owners, thus it has considerably weakened effective copyright protection. Copyright exists to encourage innovation and the creation of networks, in other words, to promote social welfare. We analyze it as the exception of copyright and highlight the different aspect of the file sharing and in final  it will allowed based on the equity doctrine.

Key Worlds: File Sharing, Author, literary and artistic works, Monopoly, Exception

1-    مقدمه

     امروزه اشتراک سازی آثار ادبی و هنری، به امر رایجی تبدیل شده است؛ به گونه ای که انبوهی از وبلاگ ها و وب سایت های پر مخاطب وجود دارد که انواع نرم افزارها، بازی های رایانه ای، فیلم های سینمایی، آلبوم های موسیقی و ... در آنها بارگذاری شده است و علاقه مندان می توانند با مراجعه به این پایگاه های الکترونیکی، این آثار را به صورت رایگان دریافت نمایند. به طور مثال، کافی است فرد با جستجو در موتورهای جستجوگر، در پی مشاهده فیلم سینمایی دلخواهش باشد ، این امکان به سادگی مهیا است که با انتخاب یکی از سایتهای پیشنهادی به دریافت فیلم مورد نظر خود را دریافت کند[3].

     این امر، یکی از جذابیت های دنیای فناوری های نوین است و کاربران با تکیه بر آن، می توانند آثاری را که در اختیار دارند، مانند: نرم افزارهایی که برای آنها مفید، بوده یا موسیقی خاطره انگیزی را که خود از آن به وجد آمده است را در وبلاگ یا سایت خود، یا سایت های عمومی دیگری قرار دهند و شهروندان دیگر را در بهره گیری از اثر شریک نمایند. یک کاربر اینترنت، علاقه مند است از نرم افزاری استفاده نماید که دیگری استفاده نموده و تجربه ای مطلوبی در خصوص کارکرد آن وجود دارد، یا مشتاق است به ترانۀ خوانندۀ مورد علاقه خود را زودتر از سایرین در وبلاگ طرفداران آن خواننده گوش دهد. لذا تجربه اشتراک گذاری و استفاده از محیطی مشترک برای کاربر دنیای جدید، بسیار جذاب و در عین حال می تواند به امری رایج و بدیهی مبدل گردد.

     با این حال، این موضوع چالش هایی دارد که حقوق دانان معاصر را به واکاوی آن ناگزیر می نماید؛ زیرا با استناد به اصول سنتی حقوق مالکیت فکری، صاحبان آثاری که در این پایگاهها اثر آنها عرضه می شود به این دسترسی آزادانه معترض هستند و آن را تجاوز به حق مالکیت فکری تلقی می نمایند. مالکان یا ذی حقان اموال فکری، مطابق با نظام حقوقی از حق انحصاری برخودارند و این بدان معناست که می توانند، مانع بهره برداری سایرین از آثار گردند. این   بهره برداری مشتمل بر تکثیر، عرضه، توزیع و حتی تعقیب است و البته چهره غیرمادی، مانند: حق بر نام، حق حرمت اثر و.... نیز دارد . لذا هر کسی برای هر گونه بهره برداری، مانند: تکثیر یا عرضه اثر دیگری به کسب اجازه از وی نیاز دارد. این مقاله، تلاش خواهد کرد چالش های اشتراک سازی را بررسی کند و پاسخ مقتضی را برای سؤالات زیر ارائه نماید: آیا اشتراک سازی تجاوز به حق است؟ در میان فناوری های نوین جایگاه اشتراک سازی چگونه تحلیل می شود؟ آیا  می توان جواز کلی، یا موردی آن را صادر کرد؟ در این میان، فرضیه مقاله آن است که اگر چه اصول و مبانی سنتی نظام حقوق مالکیت فکری، با اشتراک سازی در تعارض است، اما اقتضای فناوری جدید، آن است که در گسترۀ نظام بازنگری و اختیارات کاربران افزایش یابد.

     این مقاله بر مبنای روش تحلیلی – توصیفی انجام شده است. در مواردی نیز با بررسی های میدانی و گردآوری داده های آماری و مصاحبه با کاربران همراه می باشد. این پژوهش، در چهار بخش به مطالعه موضوع می پردازد. در بخش نخست، مفهوم اشتراک سازی تبیین می گردد ، پس از آن به وقوع تجاوز به حق، در صورت اشتراک سازی و مسئولیتهای ناشی از آن پرداخته می شود. در ادامه، تلاش می شود، اشتراک سازی به عنوان یکی از استثنائات مجاز تحلیل گردد و در بخش پایانی، رفتار کاربران در هنگام مواجهه با اشتراک سازی بررسی می شود.

2-     مفهوم اشتراک سازی [4]

 اشتراک سازی آثار ادبی و هنری، پدیدۀ جدیدی نیست؛ زیرا از گذشته های دور، در عرف و سنن ایرانی و غیر ایرانی بهره برداری مشترک از یک اثر وجود داشته است، به طور مثال، خواندن یک داستان یا غزل در جمع خانواده توسط بزرگ خاندان، یا نقالی یک اثر فولکوریک در قهوه خانه ها و زورخانه ها مرسوم بوده است، پس از آن، با اختراع دستگاههای ارتباط جمعی، مانند: رادیو و تلویزیون استفاده مشترک رواج بیشتری یافته است. این پدیده، امروز با تغییراتی در امکانات فنی روبرو شده است. اثر در یک شبکه در دسترس قرار می گیرد و نسخه برداریهایی در رایانه دریافت کنندگان به وقوع می پیوند. اتصال همراه به همراه[5]، میان دو(یا چند) رایانه به صورت مجزا شکل می گیرد که هر دو آنها، از طریق اتصال به اینترنت به یکدیگر متصل می شوند و می توانند اطلاعات شخصی خود را با بیشترین سرعت و امنیت، به یکدیگر منتقل نمایند. بسیاری از کاربران اینترنت که از سرعت بالای اتصال به اینترنت برخوردارند به خصوص در کشورهای پیشرفته اطلاعاتی، مانند: عکس، فیلم، موسیقی، بازی و... را که در رایانه خود دارند، از طریق این اتصال، به اصطلاح اشتراک سازی[6] می کنند، یعنی استفاده از آنها و حتی دریافت کردن آنها را از طریق برنامه های اشتراک سازی همراه به همراه آزاد می گذارند. لذا کاربر، می تواند با استفاده از این اتصال پرکاربرد، علاوه بر مطالب و فایلهایی که درون اینترنت(سرورها) است، به اطلاعات تک تک رایانه هایی که از این گونه       نرم افزارها استفاده می کنند، دسترسی پیدا کند و یا حتی خود می تواند یک فایل را از این طریق به اشتراک بگذارد، تا دیگران بتوانند به آن دسترسی پیدا کنند. در این طریقه، کاربر می تواند از نرم افزاری استفاده کند که با آن به رایانه های دیگری که همزمان، از همان نرم افزار استفاده می کنند متصل می شود. همه این رایانه ها ی متصل یک کاربر معمولی هستند که به هر کدام از آنها همراه [7]گفته می شود. علاوه برنصب نرم افزار، روش های دیگری، مانند: تشکیل گروههای خبری در فضای مجازی و ... نیز می تواند به بهره مندی از آثار دیگران منجر شود، چنانچه گوگل این امکان را فراهم آورده است تا افرادی با سلایق و علاقه مندی های مشترک هنری یا اجتماعی و سیاسی؛ اخبار، سرگرمی ها و... را که گاهی شامل آثار ادبی و هنری نیز هست، برای یکدیگر به اشتراک بگذارند.

3- تجاوز به حق؛ مسئولیت ها

مطابق با نظام حقوقی ایران، حقوق پدیدآورنده، شامل حق انحصاری نشر، پخش، عرضه، اجرای اثر و حق بهره برداری مادی و معنوی از نام و اثر او است(ماده 3 قانون حمایت از حقوق مولفان). هر کس، در طی مبادلات الکترونیکی با تکثیر، اجرا و توزیع (عرضه و نشر) مواردی که در قانون حمایت حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان مصوب 3/9/1348 و قانون ترجمه و تکثیر کتب نشریات و آثار صوتی مصوب 26/9/1352 و قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب 4/10/1379 منوط بر آنکه امور مذکور طبق مصوبات مجلس شورای اسلامی مجاز شمرده شود، در صورتی که حق تصریح شده مؤلفان را نقض نماید، به مجازات سه ماه تا یک سال حبس و جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون (000/000/50) ریال محکوم خواهد شد ( ماده 74 قانون تجارت الکترونیکی). بنابراین، دریافت یک اثر دیجیتال، تکثیر و نسخه برداری تلقی می شود. لذا هر شکل دریافت از شبکه های همراه به همراه، یا یک وب سایت، یا از تلفن همراه، از اساس مستلزم تهیه یک نسخه از اثر است و مطابق با نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری برای نسخه برداری از اثر، به کسب موافقت پیشین مؤلف یا هنرمند نیاز است، مگر آنکه اثر در قلمرو عمومی[8] قرار گرفته باشد، یا استفاده از اثر در قلمرو استثنائات[9] وارد بر حقوق مالکیت ادبی وهنری باشد. علاوه بر آن، عرضه اثر در محیطی، مانند اینترنت[10]یا گروههای خبری[11] از زمره حقوق مالک فکری محسوب می شود، که آن هم به اخذ اجازه از وی نیاز دارد. علاوه بر این، در بسیاری از کشورها نسخه برداری شخصی کاربران، از منابع غیر قانونی را مجاز نمی دانند، به گونه ای که اگر محتوی نسخه برداری شده، بدون رضایت صاحب حق توزیع گردد، یا اگر فایل دریافت شده بدون رضایت صاحب حق تولید شده باشد، منبع غیر قانونی خواهد بود EIJK & at al,2009,p.38)).با وجود این، احراز قانونی بودن منبع برای کاربر به سهولت امکان پذیر نیست و این امر، کار را دشوار می نماید.

لذا، این پرسش مطرح می شود که ارائه کننده اثر دارای مسئولیت مقدماتی درخصوص توزیع تجاوز یا تجویز تجاوز است یا خیر؟ آیا کسی که امکا ن دسترسی به آثار اشخاص ثالث را برای  دوستان  یا افراد متفرقه فراهم می آورد، در قبال دریافت  کاربران مسئولیت دارد؟ در یکی از دعاوی مطروحه در آمریکا، تصریح شد اگر ارائه دهنده ابزار، آگاه باشد که آن ابزار برای نقض حق به کار می رود، او مسئولیت مستقیم دارد (MGM StudiosCase,2004, 380 F.3d 1154). به طور کلی، گرایش به پذیرش مسئولیت ارائه دهنده وجود دارد، بویژه که وی به اعمال کاربر علم دارد (Lin, 2009, pp.10-14)  زیرا  می  داند که با ارائه اثر، زمینه نسخه برداری یا پخش رادیویی یا نمایش تلویزیونی را فراهم می آورد. به عبارت دیگر، محیط عرضه اثر مستعد زمینه تجاوز است. وزارت دادگستری آمریکا، شش روز بعد از رأی اخیر، بیانیه ای را علیه کسانی که به دریافت و بارگذاری غیرمجاز می پردازند صادر کرد(Department of Justice, 2004, p.1) و ارتکاب تکثیر و در دسترس قراردادن اثر توسط زیر مجموعه ها را مجرمانه تلقی نمود. به این ترتیب، بارگذاری و دریافت آثار به اشتراک گذاشته شده، زمینه مسئولیت بارگذار و دریافت کننده را فراهم می آورد. البته در این میان، واسط الکترونیکی نیز که اثر در محیطش قرار می گیرد و آماده دریافت می شود، می تواند مسئولیت داشته باشد؛ زیرا  وی به ایجاد بستر نقض علم دارد یا حداقل این علم مفروض می باشد. در این جا لازم به ذکر است که  ما در این مقاله، به دنبال تببین و بحث در خصوص مسئولیت ارائه دهندگان خدمات اینترنت( مانند مبین نت، پارس آنلاین و...) نیستیم و سخن، بر سر شخص یا اشخاصی است که مثلاً با افتتاح سایت مشخصی، امکان اشتراک گذاری را فراهم می نمایند و سپس عده ای در آن سایت به بازگذاری و دریافت اثر مبادرت می نمایند. البته همانطور که اشاره شده، عمل بارگذاران و دریافت کنندگان می تواند در قالب عناوین مجرمانه  تحلیل شود  و با مسئولیت مدنی همراه شود. اما علاوه بر آن، کسانی که امکان چنین مبادله ای را فراهم می آورند نیز می توانند مسئول قلمداد شوند. به هر حال، اصولاًً عرضه و تکثیر  غیر مجاز، با مسئولیت حقوقی و کیفری مواجه می شود. به طور مثال در فرانسه، دانلود غیر مجاز به مقوله کیفری تبدیل شده است  و مجازاتی، مانند: قطع دسترسی به اینترنت برای یک کاربر دریافت کننده اثر قابل پیش بینی است[12]، اما پرسش مهم آن است که اجرای چنین مجازاتهایی در شرایطی که گروههای بسیاری از شهروندان از شبکه های اشتراک سازی اثر دریافت می نمایند، قابل اعمال است یا خیر؟

به هر حال، نکتۀ قابل تأمل آن است که هر کاربری که حقوق مالکیت ادبی و هنری،  مانند بارگذاری غیر مجاز را نقض می نماید، می توان تحت تعقیب کیفری قرار گیرد، البته به شرط اینکه سوء نیت داشته باشد. به طور کلی، می توان گفت: آیا دریافت یا بارگذاری غیرمجاز با قصد بزهکارانه ارتکاب می یابد؟ به طور مثال،  در جایی که از نرم افزار اشتراک سازی همراه به همراه استفاده می شود، می توان فرض نمود که کاربر از نشر غیر مجاز آگاهی دارد EIJK & at al,2009,p.40)). با وجود این، سطح دانش کاربر اهمیت دارد و چه بسا، کاربران فراوانی باشند که بدون آگاهی از امکان انتشار یا وسعت انتشار، برای بارگذاری یا سایر موارد اقدام کنند. از سویی جنبه تجاری داشتن استفاده کاربر نیز می تواند برای احراز     سوء نیت وی مؤثر باشد، لذا عوامل متعددی می تواند در اثبات سوء نیت تردید ایجاد کند. سرانجام آنکه ، حقوق کیفری، باید به عنوان راه حل نهایی به اجرا درآید و آن، به احتمال در مواردی قابل اجرا است که منافع عمومی با ارتکاب جرم تحت الشعاع قرار می گیرد.

اکنون، دیدگاههای با منشاء حقوق بشری نضج گرفته که مدافع جرم زدایی از جریان اشتراک گذاری است، تا جایی که بعضی از نویسندگان در جستجوی راهی برای تجویز قانونی بودن اشتراک گذاری، آن را با استناد به حق دسترسی به اینترنت برای همگان توجیه می نمایند (Bonadio,2011, p.3) و آن را براساس احترام به حقوق اساسی و آزادی اشخاص حقیقی مطابق با کنوانسیون حقوق بشر[13]  پذیرفتنی می دانند. البته در این میان، راهکارهایی را نیز برای جلوگیری از نقض حق پیشنهاد می کنند، چنانچه باید تضمین هایی دال بر عدم نسخه برداری، یا در دسترس عموم قراردادن فراهم آید[14].

3-     اشتراک سازی به عنوان یک استثناء مجاز

اگر چه هنوز، بحث های حقوق بشری در جریان است، اما یکی از قابل اطمینان ترین روش ها برای کاربران آثار به اشتراک گذاشته شده، آن است که اشتراک سازی سازی در قالب یکی از استثنائات مجاز نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری قرار گیرد، غرض از استثنائات، مقرراتی است که استفاده از برخی مصادیق حقوق پدید آورندگان را مجاز      می داند این بدان معناست که اشخاص می توانند بدون جلب رضایت پدید آورنده، بعضی از حقوق وی را اعمال نمایند (حبیبا و شاکری، 1391،ص 40).

اکنون این پرسش مطرح است که چگونه می توان، اشتراک سازی را در زمرۀ استثنائات تبیین نمود؟ به طور کلی مقوله استثنائات در نظام حقوق مالکیت فکری با معیارهایی همراه است.در نظام کامن لایی عموماً از معیار استفاده منصفانه[15] و در سایر نظام ها از معیار آزمون سه گام[16]بهره برداری می شود. استفاده منصفانه درآمریکا، حقوق انحصاری مقرر در ماده 106 قانون کپی رایت، مانند: حق تکثیر را محدود می کند و مواردی مشتمل بر نسخه برداری را به منظوری، مانند نقد، اظهارنظر، گزارش خبری،تدریس، آموزش و پژوهش مجاز می نماید، اما این استفاده منصفانه چهار معیار را در احراز منصفانه بودن دارد[17] که عبارتند از : (ماده 107 قانون کپی رایت آمریکا مصوب 1976)

الف- هدف و ویژگی استفاده.

ب – ماهیت اثر دارای مالکیت ادبی و هنری.

ج- میزان و ماهیت بخش استفاده شده در برابر کل اثر.

د- نتایج استفاده بر بازار بالقوه اثر یا ارزش اثر دارای مالکیت ادبی و هنری.

در ارزیابی منصفانه بودن، نکته مهم آن است که تجاری بودن استفاده از اثر دیگری بر منصفانه بودن استفاده تأثیر گذار است، چنانچه در سال 1984، دادگاه عالی آمریکا در پرونده سونی( Sony Corp Case,1984,p. 464 U.S. pp.417, 451) تأکید نمود که هرگونه استفاده تجاری، استفاده غیرمنصفانه را در پی خواهد شد، اما در سال 1994، دیدگاههای دیگری در خصوص احراز منصفانه بودن مطرح گردید و در پرونده کمپل(Campbell Case,1994,p. 510 U.S. pp.569, 571) ، دادرس تصریح نمود که هیچ فرضی دال بر آنکه استفاده تجاری، غیرمنصفانه است وجود ندارد و حتی رأی خود را چنین مستدل می نماید که مصادیق گزارش خبری، نقادی، آموزش و.... که از موارد استفاده منصفانه است، [سرانجام] در مسیر انتفاعی قرار می گیرد. لذا دادگاه با این تحلیل که هر استفاده ای به صورت بالقوه انتفاعی تلقی می شود، اصل پذیرش عدم جواز استفاده در موارد تجاری را نفی نمود، اگرچه این امکان وجود دارد که بر خلاف اصل را نیز بتوان اثبات نمود.

علاوه بر این، اصیل بودن اثر مورد استفاده - به عنوان یکی از اصول بنیادین نظام حمایتی حقوق مالکیت ادبی و هنری- ( New York Times Case, 1977,p.434) و نسخه برداری حجم گسترده ای از اثر بر منصفانه بودن مؤثر است، لذا در بحث اشتراک گذاری، در فرضی که اثر اصیلی به صورت کامل بارگذاری می گردد، منصفانه بودن مورد تردید قرار می گیرد. این امر، در شرایطی که هدف انتفاعی برای اشتراک گذاری وجود داشته باشد تشدید می گردد.به طور مثال، در پرونده دو روزنامه مشهور آمریکایی(Los Angles Times Case,2000وp.1)، دادرس این نکته را بررسی نمود که بارگذاری مقالات این جراید روی یک سایت، بدون ارائه هیچ تحلیل یا گزارش خبری، استفاده از اثر را غیر منصفانه نموده، لذا صرف ارائه اثر در یک سایت زمینۀ نقض حق را فراهم نموده است.

در این میان، باید اشاره نمود که به تازگی در ایالات متحده، نظریۀ جدیدی در خصوص منصفانه بودن مطرح است که دگراندیشی مهمی در نظام کامن لا محسوب می شود. این نظریه، "آزمون استفاده دگوگون شونده"[18] نام دارد که به موجب آن، اثر جدیدی که براساس اثر نسخه برداری شده خلق شده است، از حیث ماهوی مورد واکاوی قرار می گیرد و کارشناس حقوقی این پرسش را مطرح می نماید که آیا اثر جدید چیزی بر اثر قبلی افزوده ؟ آیا در اثر جدید، بیان، معانی و مفهوم اثر اصلی (قبلی) تغییر کرده است؟ به عبارت دیگر آیا اثر جدید، انتقال دهنده اثر قبلی یا همان اثر است ؟ این نظریه در انگلیس نیز به این نظریه توجه می شود و این پرسش برای دادرس مطرح است که آیا اثر ثانوی همان اثر قبلی است؟ (Griffin, 2010,p.11)در مورد اشتراک سازی اثر، اغلب بحث خلق اثر، جدید منتفی است و دریافت کننده اثر در پی تأمین نیازهای مقطعی، مانند: سرگرم شدن خود یا دیگری است، اگر چه این امکان نیز وجود دارد که به طور مثال، براساس نسخه کتاب دریافت شده، اثر تألیفی دیگری نگاشته شود و مؤلف دوم بتواند به دفاع استفاده منصفانه اقدام کند. به این ترتیب، در رویه آمریکایی، اشتراک گذاری اصولاً با استفاده منصفانه هماهنگ نیست (A & M RecordsCase,2001, p.239 F 3d 1004) .اکنون برای کاربران اینترنتی این نگرانی مطرح است که عمل آنها با معیار سه گام نیز مطابقت نداشته باشد ؟

خاستگاه معیار سه گام، در کنوانسیون برن است. به موجب بند 2 ماده 9 آن کنوانسیون ، برای قانونگذاران کشورهای عضو اتحادیه اختیار اعطای اجازه تکثیر این آثار در موارد خاص[ و ] مشخص محفوظ است، مشروط بر این که چنین تکثیری با بهره برداری عادی از اثر در تعارض نباشد و به منافع قانونی پدیدآورنده زیان غیرمعقولی (غیر موجه) وارد نسازد. لذا بهره برداری از اثر دیگری، تنها در شرایطی تجویز می گردد که در دایره بهره برداری های عادی پدیدآورنده قرار نگیرد و به منافع قانونی وی زیان غیرمعقولی وارد نسازد، البته در این میان، خاص و مشخص بودن موارد بهره برداری نیز از اهمیت برخودار است، علاوه بر کنوانسیون برن، معیار سه گام در سایر معاهدات بین المللی نیز تکرار می گردد ، چنانچه به موجب ماده 13 موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری ( تریپس) ، اعضا باید محدودیتها و استثنائات وارد بر حقوق انحصاری را در موارد مشخص [و ] خاص که با بهره برداری از اثر در تعارض نیست و لطمه غیر معقولی به منافع قانونی ذی حق نمی رساند ، اعمال کنند. مقصود از مشخص بودن، آن است که استثناء به روشنی تعریف شده باشد[19]، به گونه ای که یک کاربر اثر در هنگام استفاده به روشنی درک نماید که عملش نقض حق است یا خیر؟ لذا اگر احراز چنین امری به دادگاه واگذار شده باشد، پیش از ارتکاب عمل تصور نقض بودن یا نبودن ، آینده کاربر را مورد تردید قرار می دهد. اما مراد از خاص بودن، آن است که استثناء باید در یک موقعیت محدود شده و با اهداف تعیین          شده ای، مانند: رعایت امنیت و سلامت عمومی اعمال شود (Iuliano,2011,p.477) در این موارد، به کمیت و کیفیت استفاده کنندگان نیز توجه می شود چنانچه در یکی از دعاوی مطروحه در پنل سازمان تجارت جهانی، به درصد بالای استفاده کنندگان توجه شد. به همین جهت، استثناء با مشکل روبرو می گردد (Op.Cit,2011,p.478). مطابق با گام دوم معیار فوق، استثناء نباید با بهره برداری معمولی از اثر در تعارض باشد. این بدان معناست که کاربر استفاده کننده از استثناء، نباید به رقیب صاحب حق تبدیل شود و وی را از سود قابل ملاحظه ای محروم نماید.البته با مداقه در این گام، می توان گفت اگرچه قلمرو حقوق انحصاری بسیار گسترده است، اما بعضی از موارد می تواند بدون اجازه بهره برداری شود، لذا استفاده های کتابخانه ای یا نقل قول  می تواند با بهره برداری معمولی از اثر در تعارض نباشد. بنابراین، اگر سهم بیع دیجیتال بتواند بخش قابل توجهی از درآمد صاحب حق را به خود اختصاص دهد، اشتراک سازی رایگان آثار، به جهت آنکه سود حاصل از بیع دیجیتال را کاهش می دهد با بهره برداری معمولی از اثر در تعارض است.اما در گام پایانی، سخن از لطمه غیرمعقول به منافع قانونی صاحب حق است. در این مرحله حمایت از حقوق مادی و معنوی پدیدآورنده به عنوان منافع قانونی که به وسیله قانونگذار به رسمیت شناخته شده از اهمیت برخوردار است.در این گام می توان ضررهای وارده به صاحب حق را معقول نمود، لذا پیش بینی سیستم های پرداخت جایگزین، مانند: آنچه در نظام مجوزهای اجباری روی می دهد، می تواند میزان زیان را به حد معقول برساند. همچنین درج نام مؤلف روی اثر و جلوگیری از جرح وتعدیل اثر، تا جایی که امکان دارد، می تواند بر عبور از این گام آزمون یاری رسان باشد.

از سویی، می توان میان استفاده های غیر تجاری و تجاری  از آثار به اشتراک گذاشته شده تمییز قائل شد و استفاده های غیر تجاری را در سایه نسخه برداری شخصی به عنوان یکی از رایج ترین مصادیق استثنائات وارد بر حقوق مالکیت ادبی و هنری تحلیل کرد؛ چه طبق اصول سنتی نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری،                 نسخه برداری های غیر انتفاعی که برای تأمین نیازهای شخصی انجام می شود  قابل دسترس است و در شرایطی که دریافت آثار اشتراکی تنها برای استفاده شخصی کاربر است و وی به نشر مجدد و استفاده های انتفاعی نمی پردازد مجازخواهد بود.

1-4-  چالش های حقوقی ناشی از تحلیل مبتنی بر استثناء

  با وجود موارد مطرح شده، به نظر می رسد ارائه دیدگاه واحد در خصوص اشتراک سازی به سادگی امکان پذیر نیست؛ زیرا مطابق با اصول کلی نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری، هر استثنائی در پرتو آزمون سه گام تببین می شود. لذا اعمال گام نخست آزمون( خاص و مشخص بودن استثناء) با دشواری روبرو است ، زیرا در این شبکه های اشتراک سازی تقریباً همه نوع اثری به اشتراک گذاشته می شود، لذا حداقل از لحاظ کمیت بسیار گسترده ارزیابی می گردد و حتی ممکن است مرتباً بر تعداد کاربران افزوده شود.

 البته با طرح استفاده های غیر تجاری، ممکن است مشکلات کمتر به نظر آید، اما باید توجه داشت که این روش با بهره برداری عادی از اثر نیز در تعارض است؛ زیرا اکنون، یکی از مهمترین منابع درآمد صاحبان حقوق مالکیت فکری، مبالغی است که از کاربران محیط مجازی دریافت می نمایند. به عبارت دیگر، تعریف چنین استثنائی، صاحبان حق را از یکی از منابع مهم درآمدی که رو به افزایش است محروم می سازد، یکی از دانشمندان، به عبارت دیگر بیان می نماید، فروش و دریافت مابه ازا در برابر انتقال یا صدور اجازه بهره برداری از موارد بهره برداری عادی مالکان فکری تلقی می شود،  لذا ایشان می توانند درآمد قابل ملاحظه ای را از آثار به اشتراک گذاشته به دست آورند، در حالیکه اشتراک سازی رایگان، این امکان را فراهم می آورد که علاقه مندان به آثار ادبی و هنری به سادگی و رایگان به اثر دسترسی یابند و هیچ پرداختی را انجام ندهند(Peukert,2009, pp.160-162)، از سوی دیگر، این امر نیز قابل ملاحظه است که جهت آماده سازی اثر برای بارگذاری و دریافت آن، تغییراتی در کیفیت یا کمیت اثر داده شود  و لذا حق معنوی نیز در معرض تضییع قرار گیرد، امری که می تواند زیان ناموجهی را به منافع صاحب حق وارد نماید. از سویی در شرایط کنونی، مؤلفان و صاحبان حق قادرند، با تدابیر فنی مختلفی مانع استفاده کاربران شوند و این امر مطابق با نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری و انحصار ناشی از آن است. لذا برای مقرر نمودن جواز استثناء مذکور به دخالت قانونگذار نیاز است.

برای مرتفع نمودن این مشکل، گروهی از نویسندگان معتقدند که باید گزینه جدیدی فراروی صاحبان حق قرار گیرد، این دانشمندان بر این باورند که ایجاد نظام مالیات بر استفاده[20]می تواند مشکلات را از میان بردارد، نویسندگان حقوقی در خصوص تبیین ماهیت پرداخت در اشتراک گذاری، پیشنهادهای مختلفی[21] را مطرح نموده اند که در همه آنها با پرداخت مابه ازائی، از موانع سه گام عبور می گردد. در این نظام، کاربری که قرارداد مجوز     بهره برداری اختیاری با صاحب حق ندارد، باید مجوز بهره برداری اجباری را بپذیرد، به عبارت دیگر، بدون آنکه به نظارت صاحب حق نیاز باشد، مابه ازائی به وی تعلق می گیرد و به این ترتیب معیار سه گام نیز رعایت شده است. باید توجه داشت، هنگامی بحث پرداخت اجباری می تواند مطرح شود که در عمل کنترل صاحب حق بر شبکه های اشتراک سازی دشوار گردد. لذا پرداخت ما به ازاء، در شرایطی انجام می شود که اعمال حق انحصاری غیرممکن است ( Op.Cit, 2005,p.21) .

 از سویی، وضع نظام اخیر می تواند بر گام سوم نیز مؤثر باشد و از ورود لطمه غیرمعقول بر منافع مادی جلوگیری نماید. همچنین برای تأکید بر عدم ورود لطمه غیرمعقول، باید اضافه نمود که بهره برداری از شبکه تنها باید از سوی اشخاص حقیقی و برای استفاده شخصی صورت گیرد. لذا اشخاص حقوقی نمی توانند از جواز مربوطه بهره برداری نمایند. از سویی حق افشاء مؤلف نیز باید اجرا شده باشد(Grassmuck, 2010, p.6) تا  لطمه ای به حق معنوی وی وارد نگردد. به این ترتیب، در این شرایط است که به احتمال اشتراک سازی با معیار هماهنگ گشته و مسئله تجاوز منتفی می گردد.

آنچه تاکنون تبیین و تحلیل گردید، مبتنی بر آن است که از اساس اشتراک سازی برخلاف حق انحصاری مؤلفان و هنرمندان است و لذا برای  برخورداری از امکان اشتراک سازی ناگزیر باید آن را در قلمرو استثنائات مجاز بررسی نمود. اما در این میان، تفسیر حاکم بر معیار های استفاده منصفانه و آزمون سه گام با تأکید بر حق مالکان فکری اجرا می گردد، لذا ارائه تفسیر محدود از اشتراک سازی می تواند به سادگی آن را غیرقانونی تلقی نماید.

امروزه اشتراک سازی یکی از شیوه های دسترسی به آثار است و این امکانات به یاری پیشرفت فناوری فراهم گردیده است. بنابراین به نظر می رسد تفسیر مضیق از معیاری، مانند: سه گام در عمل بسیاری از فرصتهای دنیای جدید را در هاله ای  از ابهام قرار می دهد و از سویی بستر ارتکاب جرم را نیز افزایش می دهد. 

علاوه بر نکات فوق، باید توجه داشت که تاکنون در اشتراک سازی، کاربر تنها قادر به دانلود و ذخیره فایل ها بود اما در نسل چهارم اشتراک سازی، نوعی از بهره برداری عرضه می شود که امکان ذخیره در آن منتفی است و کاربر می تواند تصاویر را مشاهده نماید یا گوش دهد (زنده یا غیر زنده)( Saktivel, 2011, pp. 309-312) ، یک نمونه از این مورد در سایت یوتوب روی می دهد(Nwogugu, 2006,pp.1-3) ، نکته مهم آن است که علاوه بر حق نسخه برداری، کاربران در این شرایط به سایر حقوق انحصاری صاحبان حق(مانند حق پخش رادیویی و تلویزیونی) نیز تجاوز می نمایند، مورد اخیر در جایی اهمیت می یابد که بسیاری از صاحبان حق از پخش زنده یا غیر زنده فیلم، سریال یا مسابقات ورزشی، کسب درآمد می کنند و از اساس با همین قصد سایتی را تأسیس می کند و به پخش رادیویی و تلویزیونی می پردازند، لذا استفاده کاربر در این وضعیت، با بهره برداری معمولی صاحب حق در تعارض قرار می گیرد و اجرای معیار سه گام را با مشکل مواجه می کند، مگر آنکه استثناء به سایر حقوق انحصاری نیز تسری یابد.

حقیقت آن است که در بسیاری از قوانین، فقط بحث نسخه برداری ناشی از اشتراک سازی مورد توجه است، چنانچه کانادا نسخه برداری دیجیتالی در اشتراک سازی را در قالب نسخه برداری شخصی مجاز می داند(BMG Canada case, 2004 FC 488, at 14-16) اما مسئله آن است که آیا آپلود هم حکم مشابهی دارد ؟ به نظر می رسد اگرچه می توان از وحدت ملاک استفاده شخصی در اینجا هم بهره برد، اما درج این مورد در قلمرو استثنائات به تصریح قانونگذار نیاز دارد.

5- مطالعه ای در خصوص رفتار کاربران آثار اشتراکی

چالش های مربوط به اشتراک سازی روبه افزایش است و حقوقدانان را به مطالعه در این حوزه ترغیب می نماید.به طور مثال در اساس معیار سه گام، عدم تعارض با بهره برداری عادی از اثر است، این بدان معناست که استفاده کننده از استثناء، نباید رقیب اقتصادی مالک فکری گردد، یا وی را از درآمدهای ناشی از اثر محروم نماید، یا آن را کاهش دهد(WT/DS160/R, 2000, p. 48). به عبارت دیگر، این ضروری است که از منابع درآمدی بالقوه و بالفعل مؤلفان در برابر استثنائات حمایت شود( شاکری،1389،ص182) لذا اگرچه از دیدگاه حقوقی صرف، اشتراک سازی و دریافت یا نمایش آثار ایراد قانونی دارد، اما می توان از زاویه دیگری نیز به موضوع پرداخت و  این پرسش را مطرح نمود که آیا اشتراک سازی قادر است در عمل بر بازار آتی محصولات فرهنگی و هنری تاثیرگذار باشد؟ آیا دسترسی آسان به اثر در محیط الکترونیکی، می تواند فروش یا اعطای مجوز های بهره برداری را کاهش دهد؟ نکته قابل توجه این است که اگر کسی بتواند به صورت رایگان به محصول دست یابد، چرا باید برای دسترسی بهایی بپردازد؟ پاسخ به این پرسشها، مبنای نظری ندارد و به بررسی میدانی نیازمند است.

از آنجا که کالاهای فکری غیررقابتی هستند، بر استفاده سایرین تأثیر نمی گذارند، به عبارت بهتر، استفاده یک کاربر از محصول فکری بر استفاده دیگری تاثیر گذار نیست، بویژه آنکه محصولات در محیط دیجیتال قابل دسترس باشند EIJK & at al,2009,p.37)). در این میان، در سال 2012 درآمد ناشی از بیع های دیجیتال آثار موسیقی در آمریکا به حدود 6 بیلیون دلار رسید.این در شرایطی است که این درآمد در سال 2007 حدود 2 بیلیون دلاربوده است[22] طبق برآوردها، یک سوم درآمد صنعت موسیقی از بیع دیجیتال حاصل می گردد(IFPI  ,2012,p.1) بنابراین، گزافه نیست که درآمد ناشی از فروش آثار در محیط دیجیتال، یکی از منابع اصلی درآمدی صاحبان حق تلقی می شود و دسترسی به شبکه های اشتراک سازی رایگان، می تواند بر این منبع درآمد مؤثر باشد. با وجود این، چنین تصوری نیاز به مطالعه دارد. به طور مثال، در پروژه گوتنبرگ[23]، یک سایت به کاربران اجازه می دهد که بدون پرداخت عوضی کتابهایی را دانلود نمایند و تقریبا بالغ بر 100000 کتاب در دسترس قرار می گیرد، این امر می تواند این فرضیه را مطرح نماید که سایتهای، مانند: آمازون که ارائه کنندگان کتابهای الکترونیکی هستند از     درآمد های جاری خود محروم شوند، اما علی رغم  سایت هایی که کتاب ها را به اشتراک می گذارند سایت معروف آمازون مشتریان خود را دارد؛ زیرا محصولی که آمازون با ویژگی های منحصربه فرد قلم، نوع تایپ و ... عرضه   می کند، فرصتی کم نظیری را برای مخاطب فراهم می آورد و به راحتی برای کاربر، قابل استفاده است. از سویی، علامت تجاری آمازون و اعتمادآفرینی آن، در این شرایط قابل ملاحظه است [24]، بنابراین، شگفت انگیز خواهد بود که بدانیم نه تنها درآمد آمازون روی به کاهش نیست، بلکه در حال افزایش است.

امروزه دانلود از منابع غیرقانونی، به یک پدیده جهانی و درحال رشد مبدل شده است. براساس گزارش های رسمی در سال 2009، سهم اشتراک گذاران در 5 کشور اروپایی به 21% کاربران اینترنتی رسیده است، چنانچه در فرانسه 38%  کاربران اینترنتی اعلام نموده اند، به دانلود موسیقی مبادرت می نمایند. مطابق با تحقیقات انجام شده، موسیقی بیشترین علاقه مندی برای آپلود و دانلود را دارد و بازی و فیلم به گستردگی موسیقی نیست. اما بیع دیجیتالِ بازی بیشترین میزان کسب درآمد و فیلم کمترین میزان ( IFPI,2011,p.1) را داشته است. این شرایط موجب گردید که چندی پیش، تحقیقی در آلمان برای بررسی تأثیر اشتراک سازی بر منابع درآمدی صاحبان حق انجام شود. لذا از کاربران در خصوص تأثیر اشتراک سازی پرسش شود، در این تحقیق، مشخص شد که کاربران بیشتر دانلود می نمایند تا آپلود، از سویی نکته قابل تأمل آن است که 68% کاربران اشتراکی، سرانجام نسخه ای از اثر موسیقیایی را خریداری می نمایند. در خصوص فیلم نیز میزان مراجعه به سینما در نزد این کاربران با سایر مردم تفاوتی ندارد و حتی می تواند خریدِ دی وی دی فیلم را در پی داشته باشد. حتی در خصوص بازیهای رایانه ای این نکته قابل ملاحظه است که میزان خرید بازی در نزد کاربران اشتراک بیشتر از سایر کاربران است و 67% آنان اعلام نموده اند که به خرید بازی مبادرت می نمایند. همچنین 63% کاربران اشتراکی اعلام نموده اند که ممکن است نسخه اصلی موسیقی را نیز خریداری نمایند( 80% علت این کار را علاقه وافر به موسیقی و سایرین حمایت از هنرمندان را به عنوان انگیزه خود بیان می نمایند) EIJK & at al,2009,pp.43-44))این تحقیق، نشان می دهد که دانلود تأثیر خاصی بر خرید بعدی محصولات ندارد و حتی خریدهای بعدی را افزایش می دهد. از طرفی حوزه های کسب درآمد بسیار متنوع است و پدیدآورنده، می تواند از بعضی حوزه ها درآمدهای قابل توجهی را بدست آورد. از سویی، برخی از حقوقدانان معتقدند که نباید بازار بالقوه پدیدآورندگان را بسیار گسترده تصور کرد، چه بسیاری از کسانی که از امکان اشتراک سازی برخوردار می شوند، هیچ گاه خریدار آثار تلقی نمی گردند و در شرایطی که اشتراک سازی نیز نباشد تمایلی به خرید ندارند، لذا تصور بازاری گسترده یک بازار فرضی است (Lametti,2011,p.3  ) .

     بعضی از پژوهشگران بر این باور هستند که بسیاری از کاربران آثار اشتراکی در هنگام دریافت یا ارسال معتقد نیستند که عمل مجرمانه ای را مرتکب می شوند، به عبارت دیگر، فضائل اخلاقی که در هر جامعه ای به منصه ظهور       می رسد، پشتوانه ی رفتاری است که کاربران ارائه می نمایند، به نظر بسیاری از کاربران عملی که مرتکب می شوند خلاف اخلاق یا نامطلوب نیست.در دیدگاه این دانشمندان، فضائل اخلاقی در نظام حقوق مالکیت فکری، بویژه    کپی رایت نیز وجود دارد و در جایی که می گوییم استفاده ای منصفانه است، یا معتقد به اجرای استثنائات وارد بر حقوق مالکیت فکری هستیم، جلوه ای از حضور اخلاق را مشاهده می نماییم. حتی می توان گفت: هدف غایی نظام حقوق مالکیت فکری در گسترش علم و فرهنگ نیز انگیزه ای اخلاقی دارد (Op.Cit,2011,p.6  ). نشانه های دیدگاه اخلاق مدارانه در نظام های حقوقی، به گستردگی یا به صورت محدود قابل ملاحظه است؛ چه همانطور که در قوانین ملی نیز مقررات مربوط به محدودیتها و استثنائات مشاهده می شود، معیارهای استفاده منصفانه و آزمون سه گام نیز در حال گسترش است. لذا می توان نتیجه گرفت که حق مالکیت فکری، حقی مطلق و انحصار طلبانه صرف محسوب نمی شود و آموزه های اخلاقی، مانند همیشه در گذر تاریخی وظایف خود را جامعه عمل می پوشاند و حق مالک فکری را تلطیف می نماید. در این شرایط، ایجاد موازنه و تعادل حقوقی میان مالکان فکری و جامعه از طریق استثنائات می تواند مبتنی بر نفوذ اخلاق در نظام حقوقی باشد. بنابراین، حداقل می توان گفت: استفاده غیر تجاری کاربران اشتراکی می تواند پدیده ای کاملاً اخلاقی از دیدگاه آنان و یا سایر شهروندان باشد، در حالیکه نظام حقوقی اقتصاد محور صرف که از مبانی اخلاقی خود به دور افتاده باشد، می تواند این عمل کاربران را بزهکارانه تلقی نماید، لذا شاید بتوان گفت: مرز مجرمانه و غیرمجرمانه بودن، به حاکمیت دیدگاههای مختلف باز می گردد، امری که   تصمیم سازان نظام حقوقی آن را رقم خواهند زد.

امروز نسخه برداری یا کپی نمودن، در بعضی از حوزه ها، مانند: کتابخانه ها، مراکز آموزشی، نرم افزارهای آزاد و قراردادهای کپی لفت و... به هنجار و ساز و کار عرف گونه مبدل شده است که دیدگاههای مذهبی، فلسفی یا اقتصادی نیز آنها را تایید می نمایند، به طور مثال، می توان به گروهی اشاره نمود که پیشروی فعالیت های آنان تا جایی است که توانسته اند ایدئولوژی خود را در قالب باورهای مذهبی تعریف و تبیین نمایند، این افراد، در سال 2010 در سوئد ، مدعی گردیدند که مروج دین جدیدی به نام کپیسم[25] هستند و حتی توانستند این مرام خود را به عنوان یک دین رسمی در آن کشور به ثبت برسانند[26] ، این مرام جدید ، مروج حق نسخه برداری آزاد برای جامعه است و در کلیسای تازه تأسیس خود ، اندیشه های رفع انحصار از حقوق مالکیت فکری را تبلیغ می نماید ، ظهور این ایدئولوژی می تواند دال بر آن باشد که نظام حقوقی موجود، قادر به پاسخ گویی یک نیاز اساسی در خصوص نشر دانش نیست. لذا گروهی با ایجاد تقدس مذهب گونه در تلاش هستند ، این حقوق از دست رفته        مصرف کنندگان را به او باز گردانند. شاید بتوان گفت: در شرایط کنونی ، ناتوانی مصرف کننده به میزانی است که به بازگشت خدا به نظام حقوقی غربی نیاز است (شاکری، 1391،ص21)، به این ترتیب، عرف های مجوز        نسخه برداری آزاد در اندیشه و عمل بسیاری از کاربران وجود دارد و به عرفی اجتماعی تبدیل شده است، هر چند نظام حقوقی به گونه ای دیگر عمل می کند.

همچنین وجود چنین عرف های، قادر است اهداف عالیه نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری را در ترویج و تقویت علم و فرهنگ وهنر ملی تحقق ببخشد، چه نسخه برداری آزاد موجب می شود، اثر بدون مانعی برای یک آفرینش مجدد در دستان کاربر قرار گیرد. بی تردید، پیشرفت موسیقی فولکور قومیتهای محلی یا ادبیات داستانی در       گذشته های دور، حاصل اشتراک سازی آثاری است که هر کس از جوهرۀ وجودیش برآن افزوده و سرانجام شاهکار قابل اعتنایی را به وجود آورده است. در راستای ترویج اشتراک سازی آزاد، یکی از نویسندگان حقوقی معتقد است اشتراک سازی همه افراد را قدرتمند می نماید و با تقویت دوستی و اشتراک گذاری تجربه های مفید به خلق آثار جدید منجر می شود(Lametti,2011,p.13  ).با وجود این اگر کاربری همیشه بدون پرداخت بهایی به بارگذاری و دریافت بپردازد و به خرید اثر نپردازد، این امر قابل قبول نیست، اما کاربری که ضمن خرید در آینده به دریافت کنونی نیز می پردازد، یا قصد دارد اثری را خلق نماید یک عمل پذیرفتنی اجتماعی را انجام داده اند.در این دیدگاه، اعمال تدابیر فنی مانع اشتراک گذاری از سوی صاحبان حق نیز نوعی سوء استفاده از حق ( و غیر اخلاقی) تلقی شده و مدعی تعقیب حقوقی آنان می گردد(Op.Cit,2011,pp.18-19  ).برخی دانشمندان نیز معتقدند که تأثیر اشتراک سازی در تولید آثار جدید، به میزانی است که از دست رفتن سود صاحب حق در برابر آن رنگ می بازد، چه صاحب حق نیز خود میراث دار تجربه هایی است که دیگران کسب کرده اند(Griffin, 2010 ,pp.21-25).

یاد آوری این نکته ضرورت دارد که در ایران تحقیق جامعی در این خصوص انجام نشده است، اما با توجه به ضریب نفوذ بالای اینترنت در بین مردم می توان گفت که انجام تحقیق مبسوط ضروری است. با وجود این، از بررسی میدانی نگارندگان و مصاحبه با گروههایی از کاربران اینترنتی این نتیجه حاصل شد [27]که در بعضی از آثار، مانند: آثار سینمایی و موسیقی برجسته این امکان وجود دارد که علی رغم دسترسی به مجموعه های اشتراکی، کاربر به خرید نیز مبادرت نماید.

6- نتیجه :

      نظام حقوق مالکیت فکری، از اساس در پی ایجاد انحصار برای مالک فکری نیست، چه ترویج و توسعه علم به تولید آثار جدیدی نیاز دارد که با فراهم نمودن امکان دسترسی به آثار برای سایر شهروندان تأمین می گردد. این امر، قانونگذار را به ایجاد موازنه منطقی میان مالک فکری و جامعه رهنمون می نماید. در این راستا، عنایت به اقتضائات اجتماعی و فرهنگی جامعه و نیازهای جدید اساسی و کلیدی است، چنانچه امروزه اشتراک سازی به بخشی از فرآیند اجتماعی کردن نسل جدید مبدل شده است، چه جامعه به مفهوم گذشته در اطراف فرد وجود ندارد و ایجاد محیط اشتراکی  می تواند در تقویت جریان های اجتماعی و تبادل فکر و اندیشه یاری رسان باشد. البته چنین امری سابقه تاریخی نیز دارد به عنوان نمونه می توان گفت که آثار فولکور یا سنتی در بستر اشتراک سازی ایجاد شده اند.

اکنون صاحبان حقوق مالکیت فکری، نبرد طولانی را با اشتراک سازی آغاز نموده اند، اما این نبرد تا کنون موفقیت آمیز نبوده و تأثیر مخرب اشتراک سازی اثبات نشده است، از سویی رشد اشتراک سازی چشم گیر است و هر روز بر قلمرو آن افزوده می شود، اگر چه می توان سایت های مولد را فیلتر نمود، اما به سرعت شبکه دیگری برای    اشتراک سازی متولد می گردد. بنابراین می توان بیان کرد، اشتراک سازی پدیده ای است که به تأمل نیاز دارد و     می توان با گنجاندن آن در گروه استثنائات وارد بر حمایت به اهداف رشد و توسعه علمی و فرهنگی نزدیک گردید، اگر چه عبور از آزمون سه گام یا دکترین استفاده منصفانه در دستان دادرسان رقم می خورد و این امر به درک دغدغه های نوین ناشی از اشتراک سازی نیاز دارد.

منابع

الف)منابع فارسی

• قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان      و هنرمندان مصوب سال 1348.
• قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1383.
• حبیبا، سعید، شاکری، زهرا(1391)،      مبحثی در محدودیتها و استثنائات حقوق مالکیت ادبی و هنری، مجله مطالعات      حقوق تطبیقی دانشگاه تهران،  دوره 3،      شماره 1 ،  بهار و تابستان ، صص 64-41      .
• شاکری،زهرا(1389)، تعدیل قلمرو      حقوق مالکیت ادبی و هنری در نظام حقوقی کنونی، مجموعه مقالات همایش مالکیت      ادبی و هنری و حقوق مرتبط، پژوهشگاه فرهنگ، هنر و ارتباطات وزارت فرهنگ و      ارشاد اسلامی، دی ، صص 197-165.
• شاکری،زهرا(1391)،  منافع عمومی و حمایت از حقوق      مالکیت ادبی و هنری ، دومین همایش حقوق مالکیت ادبی و هنری وزارت فرهنگ و      ارشاد اسلامی، تهران، سالن همایش های صدا و سیما،5 اردیبهشت.

ب)منابع انگلیسی

• A & M Records, Inc v. Napster, Inc(2001) 239 F 3d 1004 (9^th Cir 2001).
• Campbell v. Acuff-Rose Music(1994), 510 U.S. pp.569- 571.
• Griffin , James GH(2010), An Historical Solution to the legal challenges posed by peer-to-peer file sharing and digital rights management technology, journal of Computer, Media and Telecommunications Law, Vol. 15, No. 78, pp.1-25. Electronic copy available at: <http://ssrn.com/abstract=2001171>.
• Iuliano, Jason(2011), Is Legal File Sharing Legal? An Analysis of the Berne Three-Step Test,
• Virginia Journal of Law & Technology, Vol.16,No.04, winter 2011,pp.464-501.
• Lametti, David(2009), The Virtuous P(eer): Reflections on the Ethics of File Sharing, The Philosophy and IP Conference, London School of Economics, May 2009 ,pp.1-20. Electronic copy available at: <http://ssrn.com/abstract=1889165>.
• Los Angless Times v. Free republic( 2000) U.S.dist .LEXIT 20484, 29 Media L Rep (BNA) 1028(C.D Cal. 2000 ).
• Nwogugu, Michael C. I(2006)., Economics of Digital Content: New Digital Content-Control and Anti-P to P Systems/Methods. It is aAvailable on SSRN:.2011/11/17.
• Peukert, Alexandra(2009), A Bio Polar Copyright System for the Digital Network Environment, Pree to Peer File Sharing and Secondary Liability in Copyright Law (book), Edited by Alain Strowel, Edward Elgar publishing,2009, pp.160-162.
• Peukert, Alexander(2005),  A Bipolar Copyright System for the Digital Network Environment,    Hastings Communications and Entertainment Law Journal, Vol. 28, No. 1. It is Available on SSRN: <http://ssrn.com/abstract=801124>.2012/1/19.
• Saktivel, M.(2011), 4 G peer –to-peer technology – Is it covered by copyright ?,Journal of intellectual property rights,Vol 16, July 2011, pp. 309-312.

• Bonadio, Enrico(2011), File      Sharing, Copyright and Freedom of Speech, European Intellectual      property Review, Vol. 33, No. 10, p.3.
• BMG Canada Inc. et al. v. John Doe( 2004), FC      488, at 14-16 (Federal Court 2004).     

• Department of Justice Brings First      Criminal Enforcement Action Against Peer-to-Peer Copyright Piracy, The      Computer and Internet Lawyer(2004.
• Eijk, Nico      van, Poort, Joost, Rutten, Paul(2012), LEGAL, ECONOMIC AND CULTURAL      ASPECTS OF FILE SHARING, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper      No. 2012-20,pp.34-54. Electronic copy      available at: http://ssrn.com/abstract=2000623.     
• Grassmuck, Volker Ralf(2010), A      Copyright Exception for Monetizing File-Sharing, Grupo de Pesquisa em Política      Pública para o Acesso à Informação (GPOPAI).      It is available on <http://ssrn.com/abstract=1852463>.2012/2/15.

• IFPI, DIGITAL MUSIC REPORT 2010 10 (2010), available at http://www.ifpi.org/content/library/DMR2010.pdf      (digital distribution accounts for twenty-seven percent of global music      revenue and forty percent of U.S. sales). http://www.ifpi.org/content/section_statistics/index.html.

• MGM Studios, Inc. v. Grokster Ltd., 380 F.3d      1154 (9th Cir. 2004); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,      Ltd., 259 F. Supp.2d 1029 (C.D. Cal. 2003). 

• Lin, Xie(2009), Solutions to P to P      Copyright Crisis in Hong Kong, 2009, pp.10-14, It is available on <http://ssrn.com/abstract=1358150>.2012/2/1.

• New York      Times Co v. Roxbury Data Interface, Inc(1997),434      F.Supp.217.

• Sony Corp.      of America v. Universal City Studios, Inc. (1984),      464 U.S.pp. 417- 451.
• WT/DS160/R,      Report of Panel,WTO(2000).