بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد.

                     بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد

چکیده

مسأله مهمی که در حوزه حقوق مدنی و نیز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد است. در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. گروهی عمدتا به استناد این که شرط نیز نوعی توافق است، همه شرایط اساسی صحت معاملات را در مورد آن نیز لازم الرعایه می دانند و در مقابل، گروهی دیگر، شرائط مذکور در ماده 190 قانون مدنی را مربوط به توافقهای مستقل و اصلی دانسته، استناد بدون قید و شرط  به آن در  زمینه شروط ضمن عقد را روی بر نمی تابند. به ویژه اینکه، شروط باطل در قانون مدنی احصا گردیده و قانونگذار به مواردی از قبیل شرط با جهت نامشروع در زمره شروط باطل تصریح نکرده است. این جستار ارائه پاسخ مناسب به مسأله مورد نظر را در گرو توجه به مبانی قانون مدنی در زمینه شرایط اساسی و عمومی صحت قرارداد دانسته است. با بررسی مبانی مزبور به این نتیجه می رسیم که قصد،  رضا، اهلیت و لزوم مشروع بودن جهت شرط همچون قراردادها لازم است لیکن در مورد شرط اصولاً علم اجمالی به موضوع کافی است.

کلید واژه ها : شرایط اساسی صحت، قرارداد، شروط ضمن عقد، قانون مدنی، حقوق موضوعه

مقدمه

قانونگذار ایران، شرایط صحت شروط را به صورت ایجابی ذکر نکرده است بلکه از سویی به ذکر شروط باطل(ماده 232 قانون مدنی) پرداخته و از سوی دیگر از شروط باطل و مبطل(ماده 233 قانون مدنی) سخن گفته است. این در حالی است که در مورد قراردادها، در ماده 190 ق. م به بیان شرایط اساسی صحت قراردادها پرداخته است. این امر موجب طرح این سؤال گردیده که آیا جملگی شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی در مورد شروط نیز جاری است یا می‌توان از برخی شرایط مزبور در مورد شروط ضمن عقد چشم‌پوشی نمود. در این راستا گروهی از حقوقدانان(کاتوزیان، 1376، ج3، ص168؛ عابدیان، 1387، صص40-41) قائل به لزوم اجرای جملگی شرایط صحت قراردادها در مورد شروط گردیده‌اند. در مقابل، گروه دیگری از حقوقدانان(امامى، بی‌تا، ج1، ص272؛ شهیدی، 1386، ج4، صص92-93.)، لزوم جریان همه شرایط مندرج در ماده 190 را مورد پذیرش قرار نداده اند و شروطی از جمله شروط مجهول (البته معلوم اجمالی) و نیز شرط با جهت نامشروع را صحیح دانسته‌اند.

 هرچند اختلاف نظرهای اصلی در مورد معلوم و معین بودن موضوع شرط و نیز مشروعیت جهت شرط است. در عین حال در مورد شرط قصد و رضا و نیز اهلیت نیز مسائل جانبی مهمی قابل بحث است. از جمله اینکه آیا در مورد شروط، شیوه خاصی برای ابراز اراده لازم است یا اصل رضایی بودن قراردادها در مورد شروط نیز جاری است. پاسخ این سؤال به ویژه در مورد شروط تبانی دارای اهمیت است. به علاوه سؤال مهم دیگری که قابل طرح است لزوم یا عدم لزوم تطابق میان ایجاب و قبول از حیث شروط ضمنی است. در همین راستا در مورد شرط رضا نیز این سؤال وجود دارد که آیا عدم رضای به شرط موجب عدم رضا به عقد اصلی نیز می باشد یا می توان میان این دو تفکیک نمود و به رغم عدم رضا به شرط، عقد اصلی را صحیح و شرط را غیر نافذ دانست. در مورد اهلیت نیز این سؤال مطرح است که آیا اهلیت لازم برای عقد و شرط تفاوتی با هم دارند یا خیر؟. این جستار در صدد یافتن پاسخ برای مسأله اصلی و نیز سؤال‌های فرعی مورد اشاره با عنایت به مبانی فقهی و حقوقی است. به همین جهت، به تفکیک، هریک از شرایط مزبور را مورد بررسی قرار داده و جاری شدن آن در مورد شروط ضمن عقد را به بحث می گذاریم. در این راستا ابتدا به بررسی قصد و رضا در مورد شروط می‌پردازیم (بند نخست)، سپس از اهلیت سخن می‌گوییم(بند دوم)، در نهایت پس از بررسی شرایط مربوط به موضوع شرط (بند سوم)، مشروعیت جهت را در مورد شرط، مورد مطالعه قرار می‌دهیم. (بند چهارم)

بند نخست- قصد و رضا

برای بررسی لزوم اراده (قصد و رضا) و مسائل مترتب بر آن در مورد شروط ضمنی، ابتدا ضمن بررسی لزوم قصد در مورد شرط ضمنی(بند 1) از ضمانت اجرای عدم تطابق اراده ها در مورد شروط ضمنی سخن خواهیم گفت(بند 2) سپس به بررسی اصل رضائی بودن شروط می‌پردازیم(بند 3) و در نهایت ارتباط میان رضای به عقد و شرط را بررسی خواهیم نمود.(بند 4)

1-    لزوم قصد انشاء در مورد شروط ضمن عقد

قانونگذار در ماده 190 ق.م. از لزوم قصد و رضا به عنوان اولین شرایط لازم برای صحت قراردادها سخن گفته است. این دو شرط تعبیر دیگری از لزوم «اراده» برای تحقق عقد است. مبنای لزوم اراده برای صحت قرارداد نیز بسیار روشن است و بازگشت به ماهیت ارادی قرارداد دارد. چرا که قرارداد از توافق اراده ها تشکیل یافته است. البته به رغم اینکه قانونگذار در تدوین این قسمت از قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه بهره برده است ولی در مقام تطبیق با فقه امامیه به تبع اندیشمندان فقهی به تقکیک اراده به دو عنصر قصد و رضا پرداخته است.(در تأیید این نظر ر.ک محقق داماد و دیگران، 1379، ص 238). تفکیک مزبور نیز به این جهت است که اهمیت قصد و رضا یکسان نیست و به همین دلیل ضمانت اجراهای آن دو نیز با یکدیگر متفاوت است. توضیح اینکه آنچه سازنده قرارداد به شمار می آید قصد انشاء است. به همین جهت یکی از معتبر ترین قواعد پذیرفته شده فقهی قاعده تبعیت عقد از قصد به شمار آمده است. (العقود تابعة للقصود)[1] و در مواردی که آنچه واقع شده در راستای قصد نباشد و طرف قرارداد آن را قصد ننموده باشد باید از عدم تشکیل یا بطلان قرارداد سخن گفت. (ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع). این مسأله از مواد قانون مدنی از جمله ماده 191 قانون مدنی نیز به خوبی قابل استنباط است. ماده 191 قانون مدنی در این خصوص بیان داشته است: «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به‌شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.». با توجه به همین مراتب، فقدان قصد موجب عدم تشکیل قرارداد و بطلان مطلق قرارداد می گردد در حالی که فقدان رضا عدم نفوذ آن را به دنبال دارد.(در این خصوص رک. کاتوزیان، 1385، ج1، ص219؛ صفایی، 1385، ج2، صص62-63؛ شهیدی، 1377، صص137-138؛ همو، 1384، ص24؛ محقق داماد و دیگران، 1379، ج1، صص229 به بعد.).

با توجه به مبنایی که برای لزوم قصد در قراردادها بیان شد به نظر می رسد شرط مزبور مسلماً در مورد شروط ضمن عقد لازم است. زیرا شروط نیز ماهیت ارادی داشته و تحقق آن به توافق اراده های انشائی است. به همین جهت همانگونه که برخی از اندیشمندان حقوقی(شهیدی، 1386، ج4، صص90-91) بیان داشته اند  شرط از عقد در مرحله انشاء و ادامه اعتبار حقوقی تبعیت می‌کند. توضیح اینکه شرط به عنوان ماهیتی اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تشکیل می‌گردد. به دیگر سخن تمایزی در حرکت اراده میان عقد و شرط ضمن آن وجود ندارد. بنابراین  قصد انشاء طرفین برای تحقق آن نیز لازم است.

2-    ضمانت اجرای عدم تطابق اراده ها در مورد شروط ضمنی

ممکن است این سؤال مطرح شود که اگر یکی از طرفین، عقد را همراه با شرط انشاء کند ولی عقد در قصد طرف دیگر بدون شرط انشاء گردد آیا عقد و شرط با یکدیگر منتفی می گردند یا اینکه فقط شرط تحقق نمی یابد. در پاسخ به این سؤال از نقطه نظر فقهی دیدگاه‌های متفاوتی ارائه گردیده است. گروهی از فقیهان (شیخ انصاری، 1420، ج3، ص175؛ نائینى، 1373، ج‌1، ص 114؛ خوئی، بی‌تا، ج‌3، ص 73‌؛ طباطبایى حکیم، 1410، ج2، ص 21؛ مکارم شیرازى، 1425، ص134؛ زین الدین، 1413، ج4، ص36؛ حسینى سیستانى، 1417، ج2، ص24) از عدم تحقق عقد و شرط به دلیل عدم تطابق میان ایجاب و قبول سخن گفته‌اند. برخی از فقیهان امامی(حسینى حائرى، 1423، ج‌1، ص507) نیز از عدم نفوذ عقد در این حالت دفاع نموده‌اند. به اعتقاد ایشان اختلاف میان ایجاب و قبول از نظر شرط، موجب اختلاف ذاتی ایجاب و قبول نمی‌گردد بلکه چنین اختلافی فقدان رضا را به دنبال دارد. زیرا رضایت ابراز شده منوط و وابسته به وجود شرط بوده و حال که شرط مورد پذیرش قرار نگرفته، نفوذ عقد نیازمند رضایت جدید است. بنابراین ایجاب کننده می تواند اقدام به رد یا اجازه عقد نماید. ولی برخی دیگر از اندیشمندان فقهی(حسینى روحانى، 1412، ج15، ص 359؛ همو، 1429، ج3، صص243-244؛ همو، بی‌تا، ج2، ص35؛ همچنین رک. ایروانى[2]، 1406، ج1، ص92) با توجه به نقش فرعی شرط، تطابق لازم برای تحقق عقد را وابسته به تطابق از لحاظ شروط ضمنی ندانسته، در فرض عدم تطابق از نظر شروط ضمنی، عقد را محقق دانسته‌اند ولی برای طرفی که عقد مشروط را انشاء نموده، حق فسخ قائل گردیده‌اند. به اعتقاد ایشان در فرضی که شرطی در قرارداد گنجانده می‌شود، تخلف از شرط مزبور یا تعذر و حتی فساد آن موجب بطلان عقد نیست بلکه عقد صحیح بوده و نهایت امر قابل فسخ است. همین امر، فرعی بودن شرط و تحقق قرارداد بدون شرط را اثبات می‌نماید.

در میان حقوقدانان نیز  برخی هنگام بحث از موارد لازم برای تطابق ایجاب و قبول به تبع گروه نخست فقها، برای تطابق ایجاب و قبول، تطابق از نظر شروط ضمنی را لازم دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان (شهیدی، 1377، صص168-169؛ همچنین رک. طاهری، 1418، ج5، ص99) در فرض عدم تطابق از نظر شروط ضمنی، نه تنها شرط بلکه عقد نیز محقق نمی‌گردد. دلیلی که در این خصوص ارائه گردیده، این است که با توجه به اینکه یکی از طرفین، عقد مشروط و دیگری عقد بی‌شرط را اراده می‌نماید، توافق اراده ها منتفی بوده و قرارداد تحقق نمی یابد. در واقع از این دیدگاه توافق در خصوصیات عقد (مانند مطلق یا مشروط بودن یا منجز یا معلق بودن) برای تشکیل قرارداد لازم است و یکی از این موارد تطابق از نظر مطلق یا مشروط بودن عقد است. مستند قانونی که در این خصوص مورد استفاده قرار گرفته است ماده 194 قانون مدنی است. در این ماده از لزوم همانی بودن عقدی که مورد انشاء طرفین قرار گرفته است، سخن گفته شده است. در مقام تفسیر «همانی بودن عقد» ادعا شده(شهیدی، 1377، ص169) نه تنها همانی بودن ناظر به یکی بودن ماهیت منطقی عقد مورد انشای طرفین، بلکه مستلزم یکی بودن از حیث خصوصیات قرارداد نیز می باشد و مشروط یا مطلق بودن از این قبیل است.

انتقادی که می توان به این نظر وارد نمود این است که ملاک همانی بودن باید موارد اصلی و اساسی در نظر گرفته شود، در حالی که مفروض این است که شروط ضمنی موارد اساسی به شمار نمی‌آیند و جنبه فرعی دارند. البته طبیعی است اگر بسان برخی فقیهان( به عنوان نمونه شهید ثانی، 1410، ج3، ص505؛ نراقی، 1375، صص156-158) قائل به این امر باشیم که شروط ضمنی جزئی از عوضین به شمار می آیند، پاسخ مسأله متفاوت خواهد بود. زیرا در چنین فرضی شرط، امری فرعی به شمار نیامده، اصولاً بطلان شرط به بطلان قرارداد می‌انجامد. لیکن این دیدگاه مورد پذیرش نیست زیرا همانگونه که برخی از اندیشمندان فقهی (شیخ انصاری، 1420، ج6، ص 95) بیان داشته اند، شروط ضمن عقد در زمره قیودی به شمار می آیند که رکن مطلوب نیستند و به همین جهت نمی توان انتفاء شرط را موجب انتفاء عقد دانست.  با پذیرش عدم جزئیت شرط است که می توان با گروهی از فقیهان (موسوی بجنوردی، 1419، ج4، ص189 به بعد؛ مصطفوی، 1417، ص146 به بعد؛ موسوی بجنوردی، 1401، ج1، ص125 به بعد) همداستان شد و از قاعده «شرط فاسد، مفسد عقد نیست»، سخن گفت. به نظر می رسد، قانون مدنی نیز در بحث شروط نظریه جزئیت را مورد پذیرش قرار نداده است. زیرا قانونگذار از شروط باطل و غیر مبطل نیز سخن گفته است. این امر بیانگر عدم تسری بطلان شرط به عقد است. در این میان، موارد شروط باطل و مبطل مانند شرط خلاف مقتضای ذات یا شرطی که به جهل عوضین قرارداد بیانجامد به دلیل اخلال به ارکان قرارداد موجب بطلان قرارداد است. طبیعی است اگر شرط ناظر به یکی از مواردی باشد که جنبه اساسی دارد، دیگر نمی توان در تسری بطلان شرط به عقد تردید نمود. ولی در سایر موارد باید قائل به عدم تسری بطلان شرط به عقد گردید. 

با توجه به مراتب فوق، به نظر می رسد اصولاً ضمانت اجرای عدم توافق اراده ها در خصوص شرط، عدم تحقق شرط و قابلیت فسخ قرارداد اصلی باشد. زیرا شرط امری فرعی است و عدم تحقق توافق در مورد امور فرعی نمی تواند به قصد انشاء قرارداد اصلی لطمه وارد نماید. در واقع شروط ضمن عقد قید اراده محسوب نمی گردند تا با انتفای شرط ضمن عقد، قرارداد مشروط نیز منتفی گردد بلکه همانگونه که در فرض بطلان شرط ضمنی، اصولاً قرارداد صحیح به شمار می‌آید، در فرض مورد بحث نیز نمی توان عدم تحقق شرط را تسری به قرارداد اصلی داد. البته طبیعی است اگر شرط در نظر طرفین جنبه اساسی داشته باشد عدم تحقق آن می تواند توافق اراده ها در مورد قرارداد اصلی را نیز معلول نماید.

3-    بررسی اصل رضائی بودن شروط

سؤال دیگری که مرتبط با بحث قصد می باشد این است که آیا اصل رضائی بودن شروط نیز همچون اصل رضائی بودن قراردادها پذیرفته است یا خیر؟ اهمیت این بحث به ویژه در مورد اعتبار یا عدم اعتبار شروط تبانی جلوه گر است. 

همانگونه که می دانیم امروزه اصل حاکمیت اراده در عرصه قراردادها مورد پذیرش بوده و یکی از نتایج آن اصل رضائی بودن قراردادها است. (کاتوزیان، 1385، ج1، صص146-147؛ صفایی، 1385، ج2، ص48). بر اساس اصل اخیر شیوه بیان و توافق اراده ها دارای اهمیت نیست و هر وسیله ای که به گونه ای دلالت بر قصد و توافق اراده ها نماید کافی است. البته در گذشته در متون فقهی از لزوم ابراز اراده در قالب الفاظ سخن به میان می‌آمد (در این خصوص رک. علامه حلی، 1418، ج2، ص16؛ همو، 1410، ج2، ص448؛ محقق کرکی، 1408، ج4، ص57؛ ابن طی الفقعانی، 1418، ص107؛ طباطبائی، 1419، ج8، صص112-113؛ حسینی عاملی، 1424، ج12، صص483 به بعد.) لیکن امروزه نظر به تحولات عرفی و با عنایت به عموم و اطلاق ادله صحت عقد با نفی هرگونه تشریفات برای شیوه ابراز اراده جهت انعقاد قرارداد (جز در مواردی که دلیل خاصی بر خلاف آن دلالت داشته باشد) مواجه هستیم. (روحانی، 1414، ج19، صص18-19 و 274؛ قدیری، 1418ه.ق.، صص27 و 49؛ حسینی حائری، 1428، ج2، ص81؛ همچنین رک. خوئی، 1419، ج1، صص215-216؛ محقق أردبیلی، 1412، ج10، صص361-362)، از نقطه نظر حقوق موضوعه، اصل رضائی بودن قراردادها از ماده 191 قانون مدنی نیز قابل استنباط است. زیرا در این ماده برای ابراز اراده شکل خاصی مقرر نشده، بلکه هر چیزی که دلالت بر قصد انشاء نماید، برای ابراز آن کافی دانسته شده است.

حال در مورد شروط ضمن عقد نیز باید بر همین عقیده بود. زیرا عمومات ادله صحت شرط از جمله المؤمنون عند شروطهم ناظر به شروطی که به گونه ای خاص ابراز گردیده باشند، نیست و  همان مبانی که در مورد قراردادهای مستقل نافی تشریفات است در مورد شروط نیز جاری است زیرا تفاوت شرط ضمن عقد با قرارداد مستقل، تفاوت فرع و اصل است. حال در جایی که بتوان اصل را به هر ترتیبی ابراز نمود به طریق اولی در مورد فرع نیز همین حکم جاری است. زیرا اهمیت اصل بیش از فرع است. بنابراین نمی توان در مورد فرع سخت گیرانه برخورد نمود. بنابراین هرچند شرط باید به گونه ای در عقد راه یابد ولی ذکر لفظی شرط یا لزوم اتخاذ تشریفات خاص در مورد همه شروط از پشتوانه استدلالی محکم برخوردار نیست. فایده عملی این مسأله به ویژه در مورد شروط تبانی مطرح است. در خصوص اعتبار این شروط و لزوم وفای به آن از نقطه نظر فقهی اتفاق نظر وجود نداشته و آنچنانکه مرحوم شیخ انصاری(ره)(1420، ج6، ص56)  بیان داشته است نظر مشهور فقهی بر لازم الوفا نبودن چنین شروطی است و در کلمات مشهور فقیهان دراین خصوص میان شروطی که طرفین عقد بدون توجه و حتی با فراموش نمودن مذاکرت قبلی خود منعقد نموده اند و شروطی که طرفین به آن توجه داشته و عقد خویش را مبنی بر آن واقع ساخته اند تفکیکی صورت نگرفته است.[3]

در مقام بررسی موضوع از نقطه نظر فقهی به نظر می رسد همانگونه که برخی از محققین فقهی(موسوی خوئی، 1414، ج1، ص170) بیان داشته اند اگر مراد از ذکر شرط در ضمن عقد، ارتباط میان شرط و عقد باشد، تردیدی در آن نیست و این ارتباط در مورد شروط تبانی که طرفین هنگام عقد بدان توجه داشته‌اند، وجود دارد لیکن اگر مقصود لزوم ابراز لفظی شرط باشد، دلیل قانع کننده‌ای بر آن وجود ندارد.‌

در هر حال در نظام حقوقی موضوعه ایران شروط تبانی مورد پذیرش است. زیرا در ماده 1128 قانون مدنی در مورد شرط صفت در قرارداد نکاح بر این امر تصریح نموده است. به موجب این ماده، «هرگاه در یکى از طرفین صفت خاصى شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، براى طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». همچنین بر اساس ماده 1113 قانون مدنی[4]، اشکالی در اینکه شرط نفقه در عقد منقطع به صورت بنایی تحقق یابد، وجود ندارد. بدیهى است با توجه به پذیرش شرط تبانی در باب نکاح می توان شروط مزبور را  از باب الغاء خصوصیت در سایر قراردادها نیز مورد پذیرش قرار داد. زیرا قرارداد نکاح از این حیث خصوصیتی ندارد که شروط تبانی را اختصاص به آن دهیم. به علاوه   می توان از این نیز فراتر رفت و در مورد سایر قراردادها به قیاس اولویت نسبت به نکاح تمسک جست. زیرا هنگامی که قانونگدار در قرارداد نکاح که اهمیت آن نسبت به سایر قراردادها آشکار است، شروط تبانی را مورد پذیرش قرار می‌دهد به طریق اولی این قبیل شروط در سایر قراردادها می‌بایست مورد پذیرش قرار گیرد. (در تأیید این نظر ر.ک. محقق داماد، 1406، ج‌2، ص 59)

4-    بررسی ارتباط میان رضای به عقد و شرط

در مورد شرط رضا ادعا شده (شهیدی، 1386، ص91)  که اگر رضایت به عقد مشروط وجود داشته باشد، نسبت به شرط نیز به تبعیت از عقد محقق است لیکن اگر رضایت به شرط وجود نداشته باشد، عقد مشروط نیز متعلق رضا نبوده، غیر نافذ است. بنابراین نمی‌توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیر نافذ باشد همچنانکه نمی توان پذیرفت عقد مشروط نافذ و شرط ضمن آن غیر نافذ باشد.

در مقام بررسی این ادعا مناسب است، ابتدا تبعیت شرط از عقد از نظر عدم وجود رضا بررسی گردد. در این  خصوص باید گفت اصولاً اگر نسبت به قرارداد اصلی رضایت مفقود باشد، وجود آن نسبت به شروط ضمن آن نیز به تبع مفقود است. در عین حال به نظر می رسد اگر احراز گردد که اراده طرفین بر استقلال شرط از این حیث بوده است، می توان در مواردی عقد را غیر نافذ و شرط را نافذ دانست. کمااینکه اگر شرط ناظر به تشدید یا تخفیف ضمان درک مبیع یا ثمن باشد از آنجا که اراده طرفین بر این بوده است که در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن چنین شرطی اجرا گردد، نمی توان نفوذ یا عدم نفوذ شرط را وابسته به قرارداد اصلی نمود(در تأیید استقلال شرط در این مورد رک. کاتوزیان، 1378، ج1، ص229؛ همو، 1384، ج1، ص111-112). در واقع اگر قرارداد اصلی به دلیل مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن شخصی، غیر نافذ از کار در آید، شرط ضمنی مورد بحث نفوذ خود را حفظ خواهد کرد. این مسأله از تحلیل اراده‌های طرفین قابل استنباط است. در مورد شرط داوری نیز می توان استدلال مشابهی ارائه نمود. در واقع در چنین مواردی، رضایت معتبر برای نفوذ قرارداد مخدوش است و وجود ندارد، حال آنکه رضایت معتبر برای شرط ضمنی موجود است و شرط رضا در مورد آن تحقق یافته است.

آنچه گفته شد راجع به عدم وجود رضایت معتبر در مورد قرارداد اصلی بود. حال باید دید اگر در مورد قرارداد اصلی رضایت وجود داشته باشد، می توان تصور نمود که نسبت به شروط ضمنی رضایت وجود نداشته باشد و از این جهت  حکم به نفوذ قرارداد اصلی و عدم نفوذ شروط ضمنی نمود؟

به نظر می رسد پاسخ مسأله بسته به تلقی است که نسبت به ارتباط میان عقد و شرط وجود دارد. طبیعی است اگر عقد و شرط ضمن آن را به مثابه قید و مقید بدانیم باید بر آن شد که یا رضایت نسبت به مجموع وجود دارد و عقد و شرط از این حیث نافذ است یا رضایت نسبت به مجموع وجود ندارد و عقد و شرط با هم غیر نافذ هستند. لیکن اگر چنین ارتباط وثیقی میان عقد و شرط بر قرار ندانیم، طبیعی است که باید بتوان مواردی را تصور نمود که علی رغم وجود رضایت معتبر نسبت به عقد، رضای معتبر نسبت به شرط وجود نداشته باشد. به نظر می رسد - با توجه به مطالبی که در مورد تحقق قرارداد در فرضی که یکی از طرفین، قرارداد مشروط را قصد نموده و دیگری قرارداد غیر مشروط را مورد قبول قرار داده است، عنوان گردید - در این بحث نیز می توان از امکان جدایی میان قرارداد اصلی از حیث نفوذ قرارداد و عدم نفوذ شرط سخن گفت. البته طبیعی است در چنین مواردی در صورت عدم تنفیذ شرط، باید برای طرف مقابل حق فسخ قرارداد را در صورت عدم آگاهی نسبت به عدم نفوذ شرط در نظر گرفت. به عنوان نمونه الف اقدام به فروش منزل خویش به ب می نماید و در ضمن قرارداد شرط می شود که اتومبیل معینی که ب مدعی مالکیت آن است، متعلق به الف باشد. لیکن پس از قرارداد معلوم می شود که اتومبیل متعلق به ج است. در این فرض باید شرط را غیر نافذ به شمار آورد زیرا رضایت معتبر در مورد آن وجود ندارد. حال آنکه باید قرارداد اصلی را نافذ دانست. طبیعی است در این فرض می توان برای الف در صورت عدم تنفیذ شرط توسط ج حق فسخ قرارداد را قائل گردید.

بند دوم- اهلیت

لزوم اهلیت یکی دیگر از شرایطی است که در بند دوم ماده 190 قانون مدنی برای صحت قراردادها لازم دانسته شده است. البته اهلیت خود به دو نوع تقسیم می‌شود. اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء. اصل بر این است که همه اشخاص(اعم از صغیر و کبیر، عاقل و مجنون و...) دارای اهلیت تمتعند. در عین حال ممکن است قانونگذاران در مواردی اهلیت تمتع را محدود نمایند.[5] لیکن اهلیت استیفاء برای حمایت از محجورین مقرر شده است. گروهی از محجورین به دلیل فقدان اراده، فاقد اهلیت استیفاء در اجرای امور مالی و غیر مالی خویش هستند. طبیعی است قراردادهای منعقده توسط ایشان باطل است و تفاوتی از این حیث میان قرارداد اصلی و شروط ضمن آن وجود ندارد. زیرا در هر حال در چنین فرضی قصد انشاء به عنوان عنصر سازنده اعمال حقوقی مفقود است.

گروهی دیگر از محجورین توانایی انشاء عمل حقوقی(قصد) را دارا هستند. اشخاص سفیه و کودکان دارای قدرت تمیز، اعضاء این گروهند. در این میان حجر اشخاص سفیه، ناظر به امور مالی است و نفوذ قراردادهای وی در این خصوص وابسته به اذن یا اجازه «ولی» یا «قیم» است. لیکن این دسته از محجورین برای تصرفات انشائی غیر مالی، نیازی به اذن یا تنفیذ دیگری ندارند. برخلاف اشخاص سفیه که قلمرو حجر کودکان علاوه بر امور مالی، امور غیر مالی را نیز در برمی گیرد. به دیگر سخن، حق تصرفات انشائی استقلالی ندارند. البته این مسأله و به طور کلی حدود حجر صغیر ممیز در فقه امامیه و حقوق ایران محل اختلاف است. به گونه ای که از نقطه نظر فقهی ادعا شده که نظر مشهور بطلان معاملات صغیر ولو با اذن یا اجازه ولی یا قیم می‌باشد. لیکن ادله ارائه شده توسط مشهور در این باب، مورد انتقاد برخی از بزرگان از فقها(انصاری، 1420، ج3، صص277 به بعد) قرار گرفته و برخی از ایشان(طباطبائی یزدی، 1378، ج1، صص113-114؛ حکیم، بی‌تا، صص180-184؛ خوئی، سید ابوالقاسم، 1377، ج2، صص523 به بعد؛ همچنین رک. محقق داماد و دیگران، 1389، ج2، صص189 به بعد.) ضمن نقد و رد ادله استنادی و عدم پذیرش دلالت روایات استنادی، نظر به نفوذ معاملات صغیر ممیز درصورت اذن یا اجازه ولی یا قیم داده اند. حتی برخی(محقق داماد و دیگران، 1389، ج2، صص189 به بعد) ادعا نموده اند که هم اکنون بیشتر فقیهان نظر بر عدم نفوذ معامله صغیر ممیز داشته، آن را با تنفیذ ولی، برخوردار از آثار معامله صحیح می‌دانند.

در هر حال از نقطه نظر حقوقی همان گونه که برخی از اساتید(صفایی، 1387، ج1، ص83) بیان داشته اند، امروزه نظر مشهور در میان حقوقدانان عدم نفوذ اعمال حقوقی صغیر ممیز بدون اذن ولی یا قیم و امکان تنفیذ یا رد آن توسط ولی یا قیم است.(برای ملاحظه ادله حقوقی ارائه شده در تأیید این نظر، رک. صفایی، 1387، ج1، صص83-85)

حال باید دید آیا شرط اهلیت در مورد شروط ضمن عقد نیز جاری است یا خیر؟ در پاسخ باید گفت، همانگونه که اهلیت تمتع برای انعقاد قرارداد اصلی لازم است، نفوذ شروط ضمنی نیز فقط در قلمرو اهلیت تمتع امکان پذیر است. زیرا قراردادها اعم از اصلی یا در قالب شروط ضمن عقد، تصرف در حقوق محسوب می‌شود و تا حقی وجود نداشته باشد، تصرف در آن بی‌معنا است. در مورد اهلیت استیفا نیز باید گفت، از آنجا که مبنای آن حمایت از محجورین است، در این خصوص تفاوتی میان قرارداد اصلی و شرط نیست. البته در مورد مجنون و صغیر غیر ممیز می توان از منظر فقدان قصد انشاء نیز به موضوع نگریست.

سؤالی دیگری که ممکن است، مطرح شود این است که اگر  طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند آیا برای شرط نیز اهلیت دارند و بالعکس اگر برای عقد اهلیت نداشته باشند آیا برای شرط مندرج در ضمن عقد نیز اهلیت ندارند. برخی از حقوقدانان(شهیدی، 1386، ص91) به این سؤال پاسخ مثبت داده‌اند و قائل به تبعیت شرط از عقد در این خصوص هستند. هرچند در بسیاری از موارد این پاسخ مقرون به صحت است لیکن نمی‌توان در همه موارد آن را مورد پذیرش قرار داد.

به عنوان مثال ممکن است شخص برای انعقاد اصل قرارداد دارای اهلیت باشد ولی در مورد شروط ضمن آن اهلیت نداشته باشد. مانند سفیه که برای ازدواج اهلیت دارد ولی در امور مالی نکاح مثل مهر فاقد اهلیت است یا تاجر ورشکسته ای که می تواند  اجیر دیگری شود، ولی برای پذیرش شرط پرداخت نیمی از دستمزد خود به مستأجر در ازای دیون سابقی که دارد فاقد اهلیت است.

به نظر می رسد که در این مورد با توجه به اینکه اهلیت در امور مالی و غیر مالی ضوابط متفاوتی دارا است نمی‌توان در همه موارد استدلال مزبور را مورد پذیرش قرار داد. ولی با توجه به جنبه حمایتی لزوم اهلیت می‌توان شرط اهلیت را در مورد شروط ضمن عقد نیز تسری داد.

بند سوم- معلوم و معین بودن موضوع

بر اساس بند سوم ماده 190 و نیز ماده 216 قانون مدنی، معلوم و معین بودن موضوع هر قرارداد شرط صحت آن است. مطالعه کتب مختلف فقهی نشان می‌دهد که فقیهان امامی دلیل بطلان قرارداد در فرض معلوم و معین نبودن موضوع قرارداد را غرری بودن قرارداد دانسته‌اند. (درخصوص بطلان معاملات غرری و ادله آن، رک. علامة حلی، 1420، ج10، صص53-54؛ همو، 1415، ج5، ص137؛ محقق أردبیلی، 1411، ج8، صص174-175؛ وحید بهبهانی، 1417، ص123؛ محقق نراقی، 1417، صص89-96؛ نجفی، 1368، ج22، ص417؛ نائینی، 1413، ج2، ص496؛ همو، 1418، ج2، صص219 و 359-360؛ وحدتی شبییری، 1379، صص60-64 و 67-70)

البته باید توجه داشت علم تفصیلی به موضوع قرارداد با توجه به دلیلی که ارائه گردید، مخصوص مواردی است که فقدان آن به غرر می‌انجامد. بنابراین در مواردی که بنای قرارداد بر تسامح است و عرف تسامح مزبور را مورد پذیرش قرار می‌دهد، باید علم اجمالی را مورد پذیرش قرار داد. به همین دلیل ماده 216 قانون مدنی در موارد خاصه، علم اجمالی را کافی دانسته است. به موجب این ماده «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است». طبیعی است همانگونه که بیان شد، موارد خاصه را باید با مراجعه عرف و البته توجه به قوانین موضوعه، کشف نمود.

حال سؤالی که مطرح است این است که آیا شرط فوق در مورد شروط هم لازم است. به دیگر سخن آیا علم تفصیلی به موضوع شرط لازم است یا علم اجمالی کافی است. باید خاطر نشان شد که اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دلیل اینکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. در واقع همانگونه که برخی از حقوقدانان (شهیدی، 1386، ص93) نیز بیان داشته‌اند، ضمن اینکه می‌توان شرط مجهول مطلق را فاقد نفع و فایده عقلایی در نظر گرفت و به استناد بند 2 ماده 232 قانون مدنی، باطل دانست، می‌توان گفت از آنجا که نمی‌توان بر اساس چنین شرطی، تعهدی را برای مشروط علیه تصور نمود و او را بدان ملزم ساخت، شرط باطل است.  بنابراین مسأله مورد بحث لزوم علم تفصیلی یا کفایت علم اجمالی است.

به نظر می‌رسد در مقام بررسی مسأله، باید به خصیصه فرعی بودن شرط توجه داشت. به عبارت بهتر از آنجا که شروط ضمنی اهمیت اساسی ندارند، جهل به موضوع آن، موجب غرری شدن معامله نمی‌گردد. البته طبیعی است اگر جهل به شرط، موجب جهل به عوضین(در قراردادهایی که علم تفصیلی به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، قرارداد اصلی باطل بوده و در نتیجه شرط نیز به تبع باطل خواهد بود. در این خصوص می‌توان به بند دوم ماده 233 قانون مدنی که از شروط باطل و مبطل سخن می‌گوید، استناد نمود. به موجب این ماده، «شروط مفصله ذیل باطل وموجب به بطلان عقد است: 1 - شرط خلاف مقتضای عقد 2 - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود». طبیعی است اگر جهل به شرط به موضوع قرارداد اصلی سرایت نکند و مجهول مطلق نیز نباشد، دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد. (در تأیید این نظر رک. شهیدی، 1386، ص93) بنابراین اگر ضمن فروش خانه‌ای شرط شود که همه اثاثیه و اموال موجود در خانه متعلق به خریدار باشد، در حالی‌که خریدار هنگام عقد به آن علم تفصیلی نداشته باشد.، شرط صحیح است.     ( شهیدی، 1386، ص93)

بند چهارم- مشروعیت جهت

بند 4 ماده 190 قانون مدنی، مشروعیت جهت قرارداد را یکی دیگر از شرایط اساسی صحت قرارداد دانسته است. جهت قرارداد در قانون مدنی تعریف نشده است ولی برخی از حقوقدانان آن را هدف بی واسطه ای دانسته‌اند که اگر وجود نداشت، قرارداد انجام نمی‌شد. (کاتوزیان، 1385، ص142) در واقع جهت معامله غرض و هدف اصلی است که معامله کننده از انعقاد قرارداد داشته است. بنابراین از آنجا که اشخاص مختلف انگیزه‌های یکسانی از انعقاد قرارداد ندارند، باید جهت قرارداد را امری شخصی و متغیر به شمار آورد(صفایی، 1385، ص138). قانونگذار ایران قرارداد با جهت نامشروع را در فرضی که جهت مزبور در قرارداد ذکر شده باشد، باطل دانسته‌است. همانگونه که برخی از حقوقدانان(صفایی، 1385، ص140؛ همو، 1386، ص364) بیان نموده‌اند، مقصود از  «نامشروع» چیزی است که مخالف قواعد آمره باشد خواه قواعد مزبور مبتنی بر قوانین موضوعه یا فقه اسلامی و یا اخلاق حسنه یا سایر موارد مربوط به نظم عمومی باشد. با این وصف می‌توان گفت دخالت قانون‌گذار به منظور حفظ منافع جامعه و اقتضای نظم عمومی صورت گرفته است. البته از نقطه نظر فقهی دلیل مهمی که می‌توان برای بطلان معامله با انگیزه نامشروع یافت ممنوعیت همیاری بر إثم و عدوان است و در مواردی که چنین عنوانی صادق باشد و بر فرض پذیرش دلالت نهی از همیاری بر اثم و عدوان بر فساد معامله، حکم به بطلان قرارداد با جهت نامشروع می‌گردد.[6]

به هر حال بدون اینکه بخواهیم وارد فروض مختلف مسأله تاثیر جهت نامشروع در مورد قرارداد گردیم، سؤالی که مطرح است این است که اگر جهت شرط به گونه‌ای که در مورد قرارداد مطرح است، نامشروع باشد، بطلان شرط را به دنبال دارد یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال برخی از حقوقدانان(شهیدی، 1386، ص93) معتقدند، از آنجاییکه قانونگذار شرط با جهت نامشروع را در زمره شروط باطل یا باطل و مبطل(مواد 232 و 233 قانون مدنی) ذکر ننموده است باید، قائل به صحت شرط گردید، هرچند عمل کردن به جهت و انگیزه مزبور امکان‌پذیر نیست. جالب توجه است که برخی از قائلین(امامى، بی‌تا، ج1،،ص272) به صحت شرط به ماده 10 قانون مدنی نیز استناد نموده‌اند.

در نقد این نظر می توان گفت که مبانی ارائه شده برای مشروعیت جهت قرارداد عمومیت داشته و شرط را نیز در بر می‌گیرد. بنابراین در همان مواردی که نامشروع بودن جهت قرارداد از نقطه نظر حقوقی یا فقهی، بطلان قرارداد را به دنبال دارد، باید گفت نامشروع بودن جهت شرط نیز، بطلان شرط را به دنبال دارد. زیرا شرط نیز ماهیتاً نوعی قرارداد به شمار می‌آید. حتی می‌توان همداستان با برخی از حقوقدانان(کاتوزیان، 1376، ج3، ص167) و با اشاره به اینکه ماده 232 ق.م. مشروعیت شرط را لازم می‌داند، مدعی شد که از لحاظ تأثیر در عقد، امتیازی میان مشروع بودن موضوع و جهت قرارداد وجود ندارد، بنابراین، شرطی که هدف از آن تحقق امری نامشروع باشد، نیز شرطی نامشروع به شمار می‌آید.

همچنین باید توجه داشت، استناد به ماده 10 قانون مدنی با توجه به مطالبی که بیان گردید، موجه نیست. زیرا نفوذ قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی نیز وابسته به رعایت قواعد آمره قانونی و نظم عمومی و اخلاق حسنه است. بدیهی است شرطی که جهت آن نامشروع بوده و جهت مزبور وارد عرصه قرارداد می‌گردد، مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه است.

نتیجه گیری

با عنایت به مطالب ذکر شده در پژوهش حاضر به نظر می رسد اصولا رعایت شرائط اساسی صحت قراردادها جز علم تفصیلی به موضوع در مورد شروط ضمن عقد نیز لازم است. در واقع در مورد شرط قصد و رضا، از آنجایی که ماهیت شرط همچون قرارداد، ارادی است، تحقق آن به توافق اراده های انشائی است. اصل رضایی بودن شرط نیز مورد پذیرش است و از این جهت شروط تبانی قابل پذیرشند. طبیعی است برای تحقق شرط توافق اراده نیز ضروری است ولی به اعتقاد ما عدم تطابق میان ایجاب و قبول از حیث شروط ضمنی، بر خلاف نظر مشهور فقهی و حقوقی، عدم تحقق قرارداد را به دنبال ندارد. بلکه عقد اصلی بدون شروط ضمنی منعقد می گردد هر چند از جانب شخصی که شرط را مقرر نموده قابل فسخ است. البته اگر شرط جنبه اساسی داشته باشد و قید اراده به شمار آید، باید از عدم تحقق قرارداد اصلی نیز سخن گفت.  اهلیت قانونی (اعم از اهلیت تمتع و استیفا) در مورد مشروط له و مشروط علیه نیز از شرایط اعتبار شرط به شمار می آید. به طور معمول شخصی که برای انعقاد قرارداد اصلی اهلیت دارد در خصوص شروط ضمن عقد نیز دارای چنین اهلیتی است. در عین حال گاه شخصی برای انعقاد عقد اهلیت دارد ولی نسبت به شرط فاقد اهلیت است مثل سفیه که برای ازدواج اهلیت دارد ولی در امور مالی نکاح مثل مهر فاقد اهلیت است. اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دلیل اینکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. لیک علم تفصیلی نیز لازم نیست. زیرا به طور معمول شروط ضمنی اهمیت اساسی ندارند و جهل به موضوع آن، موجب غرری شدن معامله نمی‌گردد. مگر اینکه جهل به شرط، موجب جهل به عوضین(در قراردادهایی که علم تفصیلی به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، که در این صورت قرارداد اصلی و به تبع آن، شرط باطل خواهد بود. شزط مشروعیت جهت در مورد شروط ضمنی نیز لازم است زیرا در مورد قراردادها مبنای مشروع بودن جهت حفظ منافع جامعه و پاسداری از نظم عمومی است و این مبنا در مورد شروط با جهت نامشروع نیز قابل اجرا است.

منابع و مآخذ

الف) منابع عربی

1. إبن طی الفقعانی، الدر المنضود، قم، أمیر، چ1، 1418ق.
2. انصاری، مرتضى بن محمد امین، کتاب المکاسب، ج3، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چ2، 1420ق.
3. انصاری، مرتضى بن محمد امین، کتاب المکاسب، ج6، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چ1، 1420 ق.
4. ایروانى، على بن عبد الحسین نجفى، حاشیة المکاسب، ج1، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چ1، 1406 ق.
5. بحرانی، یوسف بن احمد بن ابراهیم، الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره، ج 18، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405 ق.
6. حسینى حائرى، سید کاظم، فقه العقود، ج‌1، قم، مجمع اندیشه اسلامى، چ2، 1423 ق.‍
7. حسینی حائری، سیّد کاظم، فقه العقود، ج2، قم، مجمع الفکر الإسلامی، 1428ق.
8. حسینى روحانى، سید صادق، منهاج الصالحین، ج2، بی‌جا، بی‌نا.
9. حسینى روحانى، سید صادق، فقه الصادق علیه السلام، ج15، قم، مدرسه امام صادق علیه السلام، چ1، 1412 ق.
10. حسینى روحانى، سید صادق، منهاج الفقاهة، ج3، قم، انوار الهدى، چ5، 1429 ق.
11. حسینى سیستانى، سید على، منهاج الصالحین، ج2، قم، دفتر حضرت آیة الله سیستانى، چ5، 1417‍ ق.
12. حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامة، ج12، قم، مؤسسه نشر إسلامی، چ1، 1424 ق.
13. حسینی مراغی، میرفتاح، العناوین الفقهیة، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، چ1، 1418ق.
14. حکیم، سید محسن، نهج الفقاهه، قم، انتشارات 22 بهمن، بی‌تا.
15. خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج1، قم، مکتبة الداوری، چ1، 1377.
16. خوئی، سید ابوالقاسم، محاضرات فی أصول الفقه، ج1، (تقریرات توسط اسحاق فیاض)، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، چ1، 1419.
17. خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج2، قم، مکتبة الداوری، چ1، 1377.
18. خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج3، بی‌تا، بی‌جا، بی‌نا.
19. روحانی، سید محمد صادق، فقه الصادق(ع)، ج19، قم، مؤسسة دار الکتاب، چ3، 1414ق.
20. زین الدین، محمد امین، کلمة التقوى، ج4، قم، چ3، 1413 ق.
21. شهید اول، محمد بن مکی عاملی، الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه، ج 3، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1417 ق.
22. شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج3، قم، چ1، منشورات مکتبة الداوری، 1410ق.
23. شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج 3، مؤسسه المعارف الاسلامیه، قم، 1413 ق.
24. طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیة المکاسب (چاپ سنگی)، ج1، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1378ش.
25. طباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، ج8، قم، مؤسسه نشر إسلامی، چ1، 1419ق.
26. طباطبایى حکیم، سید محسن، منهاج الصالحین، ج2، دار التعارف للمطبوعات، بیروت - لبنان، اول، 1410 ق.
27. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیة المکاسب، ج1، قم، مؤسسة إسماعیلیان، 1378ق.
28. عابدیان، میر حسین، شروط باطل و تأثیر آن در عقد، تهران، انتشارات جاودانه، جنگل، چ2، پاییز 1387.
29. علامه حلی، تذکرة الفقهاء(ط.ج.)، ج10، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، چ1، 1420ق.
30. علامه حلی، قواعد الأحکام، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، چ1، 1418ق.
31. علامه حلی، مختلف الشیعة، ج5، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ1، 1415ق.
32. علامه حلی، نهایة الإحکام، ج2، قم، مؤسسة إسماعیلیان، چ2، 1410ق.
33. فاضل مقداد،جمال الدین مقداد بن عبدالله، التنقیح الرائع لمختصرالشرائع،ج2،مکتبة آیة الله النجفی،قم،1404 ق.
34. قدیری، محمد حسن، کتاب البیع، تهران، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ1، 1418ق.
35. مامقانی، محمد حسن بن عبدالله، غایة الآمال فی شرح المکاسب، ج 1، مجمع الذخائر الاسلامیة، 1316 ق.
36. محقق أردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ج10، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ1، 1412ق.
37. محقق أردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، ج8، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ1، 1411ق.
38. محقق کرکی، جامع المقاصد، ج4، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، چ1، 1408ق.
39. محقق نراقی، احمد، عوائد الأیام، بی‌جا، مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامیة، چ1، 1417ق.
40. مصطفوی، سید محمد کاظم، مائة قاعدة فقهیة، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ3، 1417ق.
41. مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهة- کتاب البیع، قم، انتشارات مدرسة الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، چ1، 1425 ق.
42. موسوی بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیة، ج4، قم، نشر الهادی، چ1، 1419ق.
43. موسوی خمینی، سید روح الله، المکاسب المحرمة، ج1، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چ3، 1368ش.
44. موسوى خویى، سید محمد تقى، الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود، ج1، بیروت، دار المؤرخ العربی، چ1، 1414 ق.
45. نائینی، کتاب المکاسب و البیع، ج1، قم، مؤسسه نشر إسلامی، 1413ق.
46. نائینی، محمد حسین، منیة الطالب(تقریرات توسط شیخ موسی خوانساری)، ج2، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چ1، 1418ق.
47. نائینى، میرزا محمد حسین، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب؛ ج‌1، تهران، المکتبة المحمدیة، چ1، 1373 ق.
48. نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج22، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چ7، 1368ش.
49. نراقی، ملا احمد،  عوائد الأیام، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الإعلام الإسلامی، چ1، 1375ش.
50. وحید بهبهانی، محمد باقر، حاشیة مجمع الفائدة و البرهان، بی‌جا، مؤسسة العلامة المجدد الوحید البهبهانی، چ1، 1417ق.

ب) منابع فارسی

1. امامى، سید حسن، حقوق مدنى، ج1، تهران، انتشارات اسلامیة، بی‌تا.
2. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، ج4، شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چ1، 1386ش.
3. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چ1، 1377ش.
4. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (3)، تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چ7، 1384ش.
5. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان، چ2، 1386ش.
6. صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1، اشخاص و اموال، تهران، بنیاد حقوقی میزان، چ7، 1387ش.
7. صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چ4، 1385ش.
8. طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، ج5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ2، 1418 ق.
9. فخلعی، محمد تقی، «تحول آرای فقیهان امامی در باب روشها و ابراز انشای عقد همراه با تحلیل دیدگاه امام خمینی(س)»، فصلنامه متین، شماره 44، 1388ش.
10. کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی (قرارداد ایقاع)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ11، 1385ش.
11. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج1، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ7، 1385ش.
12. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج3، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ2، 1376ش.
13. کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین، ج1، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ7، 1384ش.
14. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ7، 1378ش.
15. محقق داماد، سید مصطفی و غیره، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج1، تهران، سمت، 1379ش.
16. محقق داماد، سید مصطفی و غیره، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج2، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاری انتشارات سمت، 1389ش.
17. محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، ج2، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى، چ12، 1406 ق.
18. موسوى بجنوردى، سید محمد، قواعد فقهیه ج1،  تهران، مؤسسه عروج، چ3، 1401 ق.
19. وحدتی شبییری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ1، 1379ش.