The Effects and Features of Right (Haq) in Imamiyya Jurisprudence and Civil Code

آثار و ویژگی­های حق از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی

چکیده

شناسایی آثار و ویژگی­های حق به منظور تمایز بین آن و سایر مفاهیم و تاسیسات مشابه از اهمیت خاصی برخوردار است. شناخت این آثار و ارائه­ی ­آن به عنوان کلیدهای شناسایی حق از سایر مفاهیم جنبه­ی کاربردی داشته و این امکان را فراهم می­کند که به طور مثال در موارد مشتبه بین حق و حکم، حق از حکم تمیز داده شود. این روشی است که فقیهان امامیه در بحث از حق به کار گرفته و به طور خاص فقهای متأخر در رساله‌هایی که در باب حق و حکم نوشته­اند بر آن تأکید نموده­اند.

مشهور فقهای امامیه برای حق در مقایسه با حکم سه ویژگی را برشمرده‌اند: 1. اسقاط پذیری حق 2. نقل پذیری حق 3. انتقال پذیری حق. برخی استادان ویژگی چهارمی را با عنوان امکان تعهد به سلب حق نیز اضافه نموده­اند. در این مقاله این آثار و ویژگی­ها از منظر فقه امامیه و قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته است.

کلیدواژه­ها

حق، آثار، اسقاط، نقل، انتقال قهری، فقه امامیه، قانون مدنی  

مقدمه

از جمله بحث­های پیرامون حق، شناسایی آثار و ویژگی­های حق به منظور تمایز بین آن و سایر مفاهیم و تاسیسات مشابه است. در باره­ی طرح بحث آثار حق دو نکته باید مورد توجه قرار گیرد: اول آن­که هدف از بحث تعاریف و نظریه­ها شناخت ماهیت حق از طریق تبیین و تحلیل عناصر ماهوی آن است؛ بدین معنا که در این تحلیل به عناصر اصلی و جوهری حق اشاره می­شود و از این طریق ماهیت و حقیقت آن بیان گردیده و در نهایت تعریف قابل قبولی از آن ارائه گردد. در حالی که در بحث آثار حق هدف این است که با شناخت و برشمردن این ویژگی­ها حق از سایر مفاهیم مشابه متمایز گردد. این نکته زمانی اهمیت خود را بیشتر نشان می­دهد که توجه کنیم این ویژگی­ها داخل در ماهیت حق نبوده و لذا کسانی که سعی نموده­اند با تکیه بر این آثار و احصای آن تبیین ماهوی از حق داشته باشند بر طریق ثواب نبوده­اند. بنابر نظر صحیح حق دارای عناصر ماهوی خاص خود بوده و در عین حال دارای آثار و ویژگی­هایی می­باشد که آن را از مفاهیم دیگر متمایز می­کند. این نکته­ای است که برخی نویسندگان و صاحب نظران با غفلت از آن در بحث تبیین ماهیت این ویژگی­ها را به عنوان عناصر اصلی و ماهوی حق ذکر نموده­اند. در واقع تفکیک بین بحث عناصر ماهوی حق از بحث آثار حق از نکات مهم و اصلی در تبیین مباحث حق می­باشد.

دوم آن­که شناخت این آثار و ارائه­ی ­آن به عنوان کلیدهای شناسایی حق از سایر مفاهیم جنبه­ی کاربردی داشته و این امکان را فراهم می­کند که به طور مثال در موارد مشتبه بین حق و حکم، حق از حکم تمیز داده شود. این روشی است که فقیهان امامیه در بحث از حق به کار گرفته و به طور خاص فقهای متأخر در رساله­هایی که در باب حق و حکم نوشته­اند بر آن تأکید نموده­اند. بنابراین با توجه به آن­چه که بیان شد در این مقاله آثار و ویژگی­های حق مورد بحث قرار می­گیرد. بدیهی است بحث از موارد و مصادیق مشتبه بین حق و حکم و تعیین حکم صحیح آن موضوع مقاله یا مقالات دیگری است که در جای خود باید بدان پرداخته شود.

1. صورت­بندی اقسام حق در مقام ثبوت

مشهور فقهای امامیه برای حق در مقایسه با حکم سه ویژگی را برشمرده‌اند: 1. اسقاط پذیری حق 2. نقل پذیری حق 3. انتقال پذیری حق (انصاری، 1410، ج 1، ص 224؛ یزدی، 1378، ص 56؛ خوانساری، 1424، ج 1، ص 107-108). برخی استادان ویژگی چهارمی را با عنوان امکان تعهد به سلب حق نیز اضافه نموده­اند (محقق داماد، 1381، ج 2، ص 287) که در ادامه مورد بحث قرار می­گیرد.  

به هر حال از نظر مشهور فقها فارق اصلی برای تمیز حق از حکم همان سه ویژگی اول است. اما قبل از بررسی این سه ویژگی مناسب است ابتدا صورت­های مختلف حق در دو مقام ثبوت و اثبات مورد بررسی قرار گرفته، سپس این ویژگی­ها به ترتیب اهمیت مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.

فقها در باره‌ی حق نسبت به اسقاط، نقل و انتقال صور مختلفی را طرح کرده‌اند؛ بدین معنا که حقوق نسبت به قبول این سه ویژگی و عدم آن چند حالت دارند. در مقام تصور و به اصطلاح علمی در مقام ثبوت می‌توان هفت صورت را به شرح زیر تصویر کرد:

1. حقوق قابل اسقاط، نقل و انتقال؛

2. حقوق قابل اسقاط فقط؛

3. حقوق قابل نقل فقط؛

4. حقوق قابل انتقال فقط؛

5. حقوق قابل اسقاط و نقل فقط؛

6. حقوق قابل اسقاط و انتقال فقط؛

7. حقوق قابل نقل و انتقال فقط.

قابل ذکر است که صورت­بندی فوق بر این فرض استوار است که در هر حقی حداقل یکی از آثار سه‌گانه‌ی فوق وجود دارد؛ یعنی به اصطلاح منطقی بر سبیل منع خلو هیچ حقی خالی از یکی از این سه ویژگی نمی‌باشد (جعفری لنگرودی، 1370، ص 5). لذا ما صورتی را که حق قابل اسقاط، نقل و انتقال نباشد در ضمن صور مربوط به حق نیاوردیم، زیرا در این فرض دیگر آن امر از قبیل احکام است و نه حقوق به معنای خاص آن که دلایل این نظر در ادامه با استناد به نظرات فقها می­آید.

به هرحال روشن است که صور فوق به حسب مقام ثبوت قابل تصور است اما در مقام اثبات فقهای متأخر صور مختلفی را تصویر کرده‌اند که در ادامه اشاره می‌گردد.

2. صورت­بندی اقسام حق در مقام اثبات

فقهای امامیه با توجه به ادله­ی مثبت آثار حق و موارد و مصادیق آن هر یک صور مختلفی را برای اقسام حق ذکر نموده­اند که در این قسمت به مهمترین این صورت بندی­ها اشاره می­گردد:

شیخ انصاری در کتاب مکاسب به مناسبت بحث عوض قرار گرفتن حقوق متعرض سه صورت شده است:

1. حقوق غیر قابل معاوضه با مال (غیر قابل اسقاط، نقل و انتقال)؛ مانند حق حضانت و حق ولایت که عوض قرار گرفتن آن­ها جایز نیست.

2. حقوق غیر قابل نقل (اما قابل اسقاط و انتقال)؛ مانند حق شفعه و حق خیار که حکم آن در عوض قرار گرفتن مانند صورت اول است.

1. حقوق قابل انتقال (و قابل نقل و اسقاط)؛ مانند حق تحجیر که قابل معاوضه با مال و قابل نقل هستند که در عوض قرار گرفتن این قسم نیز اشکال است (انصاری، پیشین، ج 1، 223-224).[1]

نکته‌ی قابل توجه در کلام شیخ انصاری آن است که مقصود از صورت اول (حقوق غیر قابل معاوضه با مال) همان فرض حق غیر قابل اسقاط، نقل و انتقال است که در بالا در پرانتز به آن اشاره شد، زیرا به قرینه­ی صورت دوم و سوم و مثال­های حق حضانت و حق ولایت تفسیر صحیح عبارت شیخ جز این نمی­باشد و برخی شارحان مکاسب نیز به این مطلب تصریح کرده­اند (یزدی، پیشین، ص 57؛ غروی، 1425، ج 36، ص 30-31؛ تبریزی، 1416، ج 2، ص 9).

از طرف دیگر همان­طور که می‌دانیم مواردی مثل حق حضانت و حق ولایت از جمله‌ی احکام و حق به معنای عام آن هستند. توضیح آن­که نگاهی به روایات معصومین (ع) و عبارات فقیهان امامی نشان می­دهد که حق در اصطلاح فقهی آن دارای دو معناست؛ نخست: حق در معنای عام آن که شامل ملک، حکم و حق به معنای خاص می‌باشد. شاهد این مدعا مواردی نظیر حق ابوت، حق ولایت برای حاکم، حق وصایت، حق حضانت و نظایر آن است که گرچه در لسان اخبار و کلمات فقها از آن به حق تعبیر شده لکن همه از مصادیق حکم است. دوم: حق به معنای خاص آن که در مقابل ملک و حکم است (فروغی، 1390، ص 22-23).  

قابل ذکر است که کسانی که حق را در مقابل ملک و حکم می­دانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است که از آن با تعبیر حکم شرعی و حکم شارع نیز یاد می­کنند. اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن از اعم از تکلیفی و وضعی بدانیم روشن است که حق – به مانند ملکیت - از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص – معنای دوم – می­شود. این معنا در عبارات فقها مورد تصریح قرار گرفته است و از جمله مؤلف رساله­ی حق و حکم آورده است:

اما سؤال از فرق بین حق و حکم، پس جواب آن این است که حکم به معنای اعم شامل حق نیز می‌شود، زیرا حق نیز حکم وضعی است و لکن گاهی اوقات حق بر حکم شارع اطلاق می­گردد بنابراین در مقابل حق (به معنای خاص) بوده ... و آن (معنای خاص) عبارت از سلطنت ناقص بر مال یا شخص است (طهرانی، نامه مفید، ش 4، ص 171).

بنابراین باید توجه داشت که مقصود از حق در این مقاله معنای دوم آن به عنوان یک حکم وضعی - هم­چون ملک - در مقابل حکم به معنای خاص آن یعنی حکم تکلیفی – که از آن غالبا با عنوان حکم شرعی یاد می­شود – قرار می­گیرد. لذا زمانی که سخن از آثار و ویژگی­های حق نظیر اسقاط، نقل و انتقال حق می­رود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی دارای این خصوصیات است در مقابل حکم تکلیفی که فاقد این ویژگی­ها است.

بر این اساس فرض فوق به عنوان مصداق صورتی که حق قابل اسقاط، نقل و انتقال نمی‌باشد از بحث حق به معنای خاص آن خارج بوده و نباید مورد بحث قرار گیرد مگر از باب تکمیل بحث و به اصطلاح علما استطرادا آورده شود.

برخی فقیهان صور بیشتری را احصا نموده‌اند که به مهمترین موارد آن اشاره می‌گردد. از جمله محقق یزدی در حاشیه‌اش‌ بر مکاسب شیخ انصاری شش صورت را برای حق ذکر نموده است:

1. 1.    حقوق غیر قابل اسقاط، نقل و انتقال قهری به مرگ؛ مانند حق ابوت، حق ولایت حاکم، حق وصایت و حق استمتاع برای زوج.
2. 2.    حقوق غیر قابل اسقاط و غیر قابل نقل و انتقال به مرگ؛ مانند حق غیبت بنا بر وجوب رضایت صاحبش.
3. 3.    حقوق قابل اسقاط و انتقال به مرگ و غیر قابل نقل؛ مانند حق شفعه بنا بر وجهی.
4. 4.    حقوق قابل اسقاط و نقل به عوض و قابل انتقال به مرگ؛ مانند حق خیار، حق قصاص، حق الرهانه، حق تحجیر و حق شرط.[2]
5. 5.    حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعوض و غیر قابل انتقال به مرگ؛ مانند حق قسم برای زوجه بنا بر نظر آن گروه از فقها که نقل آن به سایر زوجات را جایز می‌دانند.

    6. موردی که از نظر صحت اسقاط، نقل و انتقال محل شک است و از این قسم شمرده شده حق رجوع در عده‌ی رجعیه، و حق نفقه برای اقارب؛ مانند ابوین و اولاد، و حق فسخ به سبب عیوب در نکاح، و حق سبق در امامت جماعت، و حق مطالبه در قرض و ودیعه و عاریه، و حق عزل در وکالت، و حق رجوع در هبه، و حق فسخ در سائر عقود جائزه مانند شرکت و مضاربه و غیر این موارد (یزدی، پیشین، ص 56).

آن­چه در عبارت محقق یزدی در حاشیه‌اش بر مکاسب جلب توجه می­کند و خود وی هم به آن تفطن داشته و تصریح نیز بدان نموده آن است که برخی از این حقوق از جمله­ی احکام هستند[3] و این نشان می­دهد که ایشان قابلیت اسقاط را از آثار حق می­داند.

قابل ذکر است که محقق یزدی قسم ششم از حقوق را به موارد مشکوک از نظر آثار سه­گانه اختصاص داده و در آن فهرستی از مصادیق مشتبه بین حق و حکم را به عنوان نمونه ارائه می­دهد که در جای خود ارزشمند است. سید در آخر همین قسم تذکر می­دهد که برخی از این گروه از احکامند.[4]

به هر حال روشن است که قسم اول و دوم از قسم حقوق نبوده و نباید در ضمن صورت­های حق آورده شود. در باره‌ی اقسام دیگر پس از نقل سخن محقق اصفهانی نکاتی را متعرض خواهیم شد.

اما محقق اصفهانی در رساله­ی حق و حکم پنج صورت را بیان می‌کند:

1. 1.       حقوقی که قابلیت هیچ‌یک از اسقاط، نقل و انتقال را ندارند.
2. 2.       حقوقی که قابل اسقاط‌اند اما نقل و انتقال را نمی‌پذیرند.
3. 3.       حقوقی که قابلیت اسقاط و نقل را دارند و نه انتقال.
4. 4.       حقوقی که قابلیت اسقاط، نقل و انتقال را دارند.
5. 5.       حقوقی که قابلیت اسقاط و انتقال را دارند و نه نقل.

محقق اصفهانی مثال قسم اول را حق ولایت حاکم و وصایت وصی می‌داند و همان‌طور که در توضیح سخن شیخ انصاری و محقق یزدی گفته شد این قسم و مثال­های آن از جمله­ی حقوق نبوده و از احکام هستند و جالب آن­که محقق اصفهانی نیز به این نکته توجه داشته و تصریح نموده است.

حق خیار و حق شفعه از مصادیق صورت پنجم است، زیرا مصلحت ارفاق به بایع یا مشتری یا هر دو مبنای جعل خیار است که صاحب حق معامله را فسخ یا امضا کند و این حق خیار ناظر به مصلحت صاحب خیار است نه کسی‌که خیار علیه اوست. در حق شفعه هم همین‌گونه است، زیرا حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریک در شراکت جدید می‌باشد ـ هم‌چنان‌که در برخی روایات اشاره به حکمت تشریع آن شده است ـ لذا اسقاط آن در جایی که شفعه موجب تضرر شریک نشود معقول است. اما نقل حق خیار یا حق شفعه (بنا بر نظر ایشان) با توجه به فلسفه‌ی حکم که در بالا بیان شد معقول نیست، زیرا همان‌طور که گفته شد جعل خیار یا حق شفعه ناظر به مصلحت صاحب آن است و معنا ندارد صاحب آن، حق نقل آن را به دیگری داشته باشد. حق الرهانه هم از همین قبیل است یعنی رهینه به عنوان وثیقه‌ای برای دین راهن است و معقول نیست که رهینه وثیقه برای دیگری قرار گیرد.

شایان ذکر است که در باره‌ی نقد این نظر که حق خیار و حق شفعه قابل نقل نمی‌باشند بحث مبسوطی در بند چهارم - که در باره‌ی ویژگی نقل پذیری حق است – آمده است.

البته در این صورت پنجم انتقال حق – بر خلاف نقل آن- به سبب ارث صحیح است چه آن‌که جانشینی وارث به جای مورث در اخذ به شفعه یا اخذ به خیار معقول است.

در فهرست محقق اصفهانی حق تحجیر از مصادیق صورت چهارم است که همه‌ی ویژگی‌های سه‌گانه را دارد، زیرا موانع موجود در نقل حق خیار و حق شفعه، در حق تحجیر وجود ندارد. البته در باب حق تحجیر، مشهور فقها نقل آن را به غیر در عقودی نظیر صلح صحیح می­دانند اما بیع آن را جایز نمی­دانند، زیرا از نظر ایشان عین بودن مبیع شرط است، بنابراین حق تحجیر نمی­تواند مبیع قرار گیرد. هم­چنین تذکر این نکته لازم است که در کلام شیخ انصاری – که اصل عبارت وی نقل شد – بحث در باره‌ی عوض قرار گرفتن این قسم است که شیخ آن را دارای اشکال می‌داند و الا شیخ این مطلب را این قسم و به طور کلی هیچ حقی مبیع قرار نمی‌گیرد مسلم دانسته است. به هر حال در بحث ملاک نقل حق این مسئله نیز مورد بررسی قرار می­گیرد.    

هم‌چنین از نظر محقق اصفهانی حق قسم از مصادیق قسم سوم است؛ یعنی اسقاط و نقل آن صحیح است اما انتقال آن به ارث معنا ندارد، زیرا این حق متعلق به زوجه است مادامی‌که زنده است و استفاده‌ی وارث از این حق متصور نیست.

به هر حال با توجه به مقدمه­ای که در باب صور ممکن حق در مقام ثبوت اشاره شد و هم‌چنین صورت­بندی حق در مقام اثبات که دیدگاه سه فقیه برجسته‌ی متأخر آورده شد مناسب است که در این‌جا ویژگی‌ها و آثار حق به ترتیب اهمیت مورد بررسی و مداقه قرار گیرد.

3. اسقاط پذیری حق

اولین و مهم­ترین اثر و ویژگی حق آن است که قابل اسقاط می­باشد. بدین معنا که برای هر صاحب حقی اسقاط حقش می‌باشد. این بحث در چهار جهت اهمیت دارد؛ اول: ماهیت اسقاط؛ دوم: عبارات فقها؛ سوم: مستندات قاعده و چهارم ضابط عقلایی در اثبات حق که به ترتیب بیان می‌گردد:

1.3. ماهیت اسقاط حق

مشهور فقها در باره­ی اسقاط حق اعتقاد دارند که از جمله­ی ایقاعات است (شهید اول و ثانی، بی­تا، ج 3، 193). بنابراین اسقاط انشای یک طرفه است که تحقق آن نیاز به قبول طرف دیگر ندارد. قابل ذکر است که در ادبیات حقوقی این بحث با عنوان زوال حق طرح می­گردد و بر دو قسم است: 1. زوال ارادی 2. زوال قهری. این بدین معنا است که هم­چنان­که اعمال حقوقی می­تواند حق را از بین ببرد وقایع حقوقی نیز آن را زایل می­کند. اما ­اسقاط حق در واقع همان زوال ارادی حق است که در قلمرو ایقاع به عنوان یکی از اعمال حقوقی قرار می­گیرد و به صاحب حق اجازه می­دهد از حق خود صرف نظر کند. از مصادیق بارز این صرف نظر کردن ابراء[5] و اعراض است که اولی در حقوق دینی است و از موارد سقوط تعهدات است و دومی برای صرف نظر کردن از مالکیت در حقوق عینی است (کاتوزیان، 1385، ص 307، ش 298).

در باره­ی ویژگی­های اسقاط حق به موارد زیر اشاره شده است: 1. عمل ارادی است و در قلمرو اعمال حقوقی قرار دارد. این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری - که اراده­ی صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد – جدا می­کند. 2. از بین رفتن حق اثر مستقیم انشای اسقاط کننده است. این ویژگی اسقاط حق را از انتقال حق جدا می­کند. توضیح آن­که در انتقال حق نیز مالک حقی را که پیش از انتقال بر مبیع داشته به مشتری منتقل می­کند و بالعکس از طرف مشتری. اما تفاوت این دو این است که اولا در اسقاط از بین رفتن حق اثر مستقیم انشا است به خلاف انتقال که اولا و بالذات انتقال مد نظر است و ثانیا بالعرض حق منتقل می­شود. دوم آن­که در اسقاط حق از بین می­رود اما در انتقال، حق از بین نمی­رود و باقی است و فقط دارنده­ی آن عوض می­شود. 3. اسقاط حق صرفا به اراده­ی دارنده‌ی آن یا نماینده‌ی قانونی وی  است (مولودی قلایچی، بی­تا ، ص 1-2).         

2.3. عبارات فقها

این ویژگی از سوی مشهور فقها به عنوان ضابط اصلی در تمیز بین حق و حکم اشاره شده است. از جمله شهید اول در این باره آورده است:

ضابط در حق این است که هر آن­چه برای بنده اسقاط آن جایز است پس آن حق بنده است و آن­چه این گونه نیست مانند تحریم ربا و بیع غرر حق نمی­باشد (القواعد و الفوائد، بی­تا، ج 2، ص 43).

محقق اصفهانی در توضیح این عبارت می­گوید که استاد وی یعنی آخوند خراسانی از این عبارت استظهار نموده که حق الناس قابل اسقاط است و لذا هر چه قابل اسقاط است از حقوق بندگان بوده و آن­چه قابل اسقاط نیست از دسته­ی حقوق الهی بوده که همان حکم است، هم­چنان­که در عبارت برای آن به مانند تحریم ربا و بیع غرر مثال زده شده است. هم‌چنین از عبارت فوق فهمیده می­شود که تقسیم حق به دو قسم قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط صحیح نبوده و شهید اول موافق این تقسیم نیست (اصفهانی، پیشین، ج 1، ص 51).

میرزای نائینی نیز بر این اساس که حق در جمیع اقسام آن قابل اسقاط است پس از اشاره به نظر شهید اول – که عبارت آن در بالا ذکر شد - بر محقق یزدی اشکال می‌کند که چرا ایشان در حاشیه‌ی مکاسب حقوق را ابتدا به قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط تقسیم نموده است، زیرا حق بودن چیزی با غیر قابل اسقاط بودن آن معقول نیست و می‌فرماید مواردی را که سید برای حقوق غیر قابل اسقاط از جمله حق ابوت، حق ولایت برای حاکم، حق وصایت و ...  مثال زده، همه از احکام شرعی هستند و همان گونه که در قبل آمد حتی خود سید هم این احتمال را در کلام خود آورده که همه یا برخی از مثال‌ها از احکام‌اند و نه حقوق (یزدی، پیشین، ص 55). به هر حال محقق نائینی در جمع‌بندی نهایی بحث می‌گوید: قوام حق به قابلیت اسقاط است به خلاف حکم که به عکس حق است (خوانساری، پیشین، ج 1، ص 107).

شیخ انصاری نیز در کتاب مکاسب در بحث مسقطات خیار مجلس می­فرماید: «قاعده‌ی مسلم آن است که برای هر صاحب حقی اسقاط حقش می باشد» (انصاری، پیشین، ج 2، ص 228).

مؤلف نهج الفقاهه نیز با اشاره به عبارت شیخ انصاری - برای هر صاحب حقی اسقاط حقش می باشد (لکل ذی­حق اسقاط حقه)-  آن را یک قاعده‌ی عقلی ‌دانسته است (حکیم، بی­تا، ج 1، ص 8).

محقق اصفهانی در رساله­ی حق و حکم با توجه به مبنای خود پس از این که در ملاک بودن این سه ویژگی – به عنوان آثار حق - تردید می­کند، در نهایت در باره­ی ویژگی اول یعنی اسقاط پذیری حق می‌نویسد:

انصاف آن است که هیچ موردی را نمی‌یابیم حق بودن آن مسلم و قطعی باشد و در قابل اسقاط بودن آن تردید شود چه برسد به این که به غیر قابل اسقاط بودن آن یقین پیدا کنیم؛ هم­چنان­که در مورد حق ولایت و نظایر آن به صرف این که از آن‌ها به حق تعبیرشده، موجب نمی‌شود که آن را حق بدانیم اگر چه مسلم است که در لسان اخبار و کلمات فقها از آن به حق تعبیر شده است (اصفهانی، پیشین، ج 1، ص 51-52).

محقق خوئی نیز – همان گونه که قبلا آوردیم - در بحث تعریف اصطلاحی حق با توجه به مبنای خاص خود حق را حکم شرعی می‌داند، می‌نویسد: «... حق در اصطلاح حکم شرعی است که از دلیل قابلیت اسقاط آن استفاده می‌شود در مقابل حکم که قابل اسقاط نیست (غروی، پیشین، ج 36، ص 30-31).

این عبارت نشان می‌دهد که ایشان اگرچه حقوق را عیناً مانند احکام مجعول شرعی می‌داند اما قابلیت اسقاط و عدم آن را به عنوان معیار و ضابط در این دو دسته از احکام شرعی می‌پذیرد.

این در حالی است که برخی از مؤلفان کتاب­های قواعد فقه نیز از این بحث با عنوان قاعده­ی اسقاط حق یاد کرده‌اند؛ بدین معنا که هر صاحب حقی می­تواند حق خود را اسقاط کند و یا امضا نماید (مصطفوی، 1421، ص 37؛ محقق داماد، پیشین، ج 2، ص 284؛ تسخیری، 1425، ج 2، ص 173). این امر نشان می‌دهد که حکم مذکور از مسلمات فقهی است که از آن به عنوان قاعده یاد شده است. قابل ذکر است که فقهای امامیه از این قاعده با تعابیر مشابه دیگری نیز یاد کرده­اند از جمله:

لکل ذی­حق اسقاط حقه؛ (انصاری، پیشین، ص 228؛ حکیم، پیشین، ج 1، ص 8؛ توحیدی، 1412، ج 6، ص 139)؛

الحق قابل للاسقاط؛ (توحیدی، پیشین، ج 6، ص 140)؛

الحق ما یقبل السقوط بالاسقاط (آملی، 1413، ج 1، ص 92)؛

کل ما کان حقا فهو قابل للاسقاط (خوانساری، پیشین، ج 1، ص 108).

در این میان همان‌طور که قبلا آوردیم ملاعبداله مامقانی تنها شارح مکاسب است که در شرح خود به نام نهایه المقال در توضیح عبارت شیخ انصاری – که به مناسبت تعریف حق خیار (ملک فسخ العقد) گفته: «و شاید تعبیر به ملک برای آگاهی به این است که خیار از جمله­ی حقوق است و نه احکام» (انصاری، پیشین، ج 2، ص 209).- به تفاوت‌های بین حق و حکم اشاره نموده و ویژگی­های سه­گانه­ی حق را به عنوان ملاک و ضابط تشخیص حق از حکم زیر سؤال برده است؛ وی می‌نویسد:

همانا سقوط (حق) به سبب اسقاط و قابلیت انتقال به غیر به سبب نقل و به وارث به موت، از لوازم دائمی حق نیست. به درستی که گاهی اوقات ربط در مقام جعل بین شخص و مجعول وجود دارد ولی حق با اسقاط ساقط نمی­شود و با ناقل به غیر و با فوت به وارث منتقل نمی­شود یا به دلیل مانعی که در این‌جا وجود دارد هم­چنان­که در حق استمتاع است یا قوت ارتباط و علاقه مانند حق ربوبیت و مولویت و ابوت بلکه در مطلق اقسام ولایت؛ بنابراین هر حقی موروث و ساقط شدنی و قابل انتقال نیست و نه هر چه به ارث نمی‌رسد و ساقط نمی‌شود وانتقال نمی‌یابد حکم باشد. به کوتاه سخن ضابطه­ای در میان نیست و دلیلی بر کلیت از طرفین مسئله دیده نمی‌شود و به ناچار در هر مورد باید از دلیل خاص آن پیروی کرد (مامقانی، بی­تا، ص 4).

در نقد سخن مامقانی باید گفت مثال‌های ارائه شده برای حقوق غیر قابل اسقاط نظیر حق ابوت، حق ولایت، حق حضانت و حق استمتاع همه از سنخ احکام هستند و همان‌طور که در بخش‌های قبل مکرر توضیح داده شد این موارد اگر چه در روایات به آن‌ها اطلاق حق شده اما در واقع حکم هستند و حق به معنای خاص و اصطلاحی آن به شمار نمی‌روند. بنابراین باید نتیجه گرفت عدم قابلیت اسقاط به حکم بودن این موارد برمی­گردد.

اما صرف نظر از انتقاد مامقانی به مشهور که قابل پذیرش نیست باید توجه داشت که مامقانی در تحلیل خود سعی کرده که ملاک دیگری را برای تمایز حق از حکم ارائه کند که این تلاش علمی در جای خود ارزشمند و قابل تقدیر است. این امر نشان می‌دهد که مامقانی سعی داشته با نگاه اجتهادی و ابداعی خود راه دیگری را در این بحث باز کند که در ادامه ملاک پیشنهادی وی مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد.

در مجموع با توجه به عبارات فقها به این نتیجه می­رسیم که این مطلب یعنی اسقاط‌پذیری حق از مسلمات فقهی بوده و مورد اتفاق فقهای متقدم و متأخر است و تردید در آن سزاوار نیست. بنابراین یکی از گزاره­های کلی که در تبیین و توصیف نظریه­ی حق می‌توان اظهار نمود این است که «حق به طور مطلق قابل اسقاط است»؛ یعنی قاعده‌ی کلی در باب حق این است که هر آن‌چه عنوان حق بر آن صادق باشد قابل اسقاط است.

3.3. مستندات قاعده

در باره­ی مستندات حجیت قاعده­ی فوق به دلایلی چند تمسک شده است که به اختصار به اهم آن اشاره می­شود.

1.3.3. سنت

شیخ انصاری به مناسبت بحث مسقطات خیار مجلس آورده است که از جمله‌ی مسقطات آن، اسقاط خیار مجلس بعد از عقد است بلکه مسقط واقعی همین قسم است (پیشین، ج 2، ص 228). شیخ در ادامه اشاره نموده که مستند این حکم قاعده‌ی «الحق قابل للاسقاط» است و مستند اصلی این قاعده نیز روایت نبوی (ص): «الناس مسلطون علی اموالهم» (مجلسی، 1403، ج 2، ص 272) است، زیرا به مقتضای قاعده­ی تسلیط، هر ذی­حقی بر حقش تسلط دارد و هرچه را اراده کند می­تواند انجام دهد و به دلالت اولویت هرگاه انسان بر مال که از اعیان است مسلط باشد بر حق نیز مسلط خواهد بود (انصاری، پیشین، ج 2، ص 228). محقق خوئی با رد این استدلال می‌نویسد:

این‌که صاحب خیار حق اسقاط خیار را دارد و این حق برای او ثابت است یا به دلیل این است که این خیار از قبیل حق است یا از قبیل حکم؛ اگر از حقوق باشد نیازی به تمسک به مفهوم اولویت یا منطوق روایت نیست، زیرا معنای حق این است که صاحب حق مسلط بر حق است به‌طوری که هر چه را اراده کند می‌تواند انجام دهد. و اگر از قبیل احکام باشد حکم قابل اسقاط نیست چه دلیل تسلیط باشد، چه نباشد. و لذا هر گاه در موردی شک کنیم که با اسقاط از سوی صاحب حق ساقط می‌شود یا خیر، اصل بقای حق و عدم سقوط آن است (توحیدی، پیشین، ج 6، ص 116).

در ادامه محقق خوئی در خصوص اثبات حق بودن به استناد دلیل تسلیط اشاره می‌کند که قاعده ناظر به کبرای کلی است؛ یعنی هر که دارای سلطه بر چیزی است حق تصرف در متعلق و مورد آن را هر گونه بخواهد دارد اما با این دلیل این مطلب که فلان مورد خاص حق است ثابت نمی‌گردد (توحیدی، همان).

به نظر می‌رسد که انتقاد محقق خوئی در مواردی که حق بودن چیزی مسلم است وارد نباشد، زیرا زمانی که مسلم است مثلا خیار مجلس از حقوق است اسقاط آن نیز طبعا صحیح است و تشکیک در شمول دلیل معنا ندارد. بنابراین اگر ایشان کبرای کلی را قبول دارد و مسلم است که دلیل تسلیط هر گونه حقی را برای صاحب آن معتبر می‌داند اسقاط حق قطعا برای وی ثابت است خصوصا این‌که توجه کنیم که دلیل تسلیط از احکام امضایی بوده و جنبه‌ی تاسیسی ندارد و شارع سیره‌ی عقلا را در اعمال سلطه بر اموالشان تایید کرده است. بنابراین این‌که ‌ایشان استناد به قاعده را رد می‌کند اما اسقاط را با توجه به معنای حق می‌پذیرد با ملاحظه‌ی امضایی بودن لسان دلیل جای تعجب دارد.

2.3.3. مقتضای مفهوم حق

محقق نائینی در این باره معتقد است: «همانا حقیقت حق عبارت از سلطنت بر شیء است و این­که زمام شیء به دست صاحب حق باشد به گونه­ای که قدرت بر اعمال و اسقاط را  داشته باشد» (آملی، پیشین، ج 1،  ص 92). هم‌چنین در عبارتی که در بند قبل آوردیم محقق خوئی بعد از انتقاد از تمسک به مفهوم اولویت یا منطوق دلیل تسلیط اشاره کرد که معنای حق آن است که صاحب حق مسلط بر حقش باشد به‌طوری که هر چه را اراده نمود بتواند انجام دهد (توحیدی، پیشین، ج 6، ص 115-116). روشن است که این معنای حق در واقع همان مقتضای حق است و می‌توان را به عنوان دلیل مستقلی ارائه نمود.

3.3.3. اجماع

محقق خوئی در این باره می­نویسد: «قاعده­ی مسلم بین فقها این است ­که برای هر صاحب حقی اسقاط حق است» ( توحیدی، پیشین، ج 6، ص 115).

درباره­ی تمسک به اجماع در این گونه موارد این انتقاد وارد است که اجماع مدرکی بوده و فاقد حجیت است، زیرا اجماع به عنوان دلیل لبی به اعتبار کاشفیت از نظر معصوم (ع) حجیت دارد و این در جایی است که دلیل لفظی در بین نباشد اما با وجود روایت، حجیت خود دلیل لفظی از نظر سندی و دلالی مورد بررسی قرار می­گیرد و چنان­چه سند و دلالت آن تمام باشد حجیت از آن روایت به عنوان مستند اجماع است نه خود اجماع. بنابراین به نظر می‌رسد با وجود دلایل دیگر در اثبات حجیت قاعده نیازی به تمسک به اجماع نیست.

4.3. ضابط عقلایی در اسقاط حق

مؤلف فقه العقود معتقد است با تفحص و بررسی ارتکازات عقلایی می‌توان یک ضابط عقلایی برای جواز اسقاط و عدم آن پیدا نمود. ایشان این ضابط را مستنبط از کلام محقق اصفهانی می‌داند و در توضیح آن می‌نویسد:

مواردی که در نظر عقلا برای رعایت حال کسی است که امر حق به دست او سپرده شده و برای مصلحت وی است؛ مانند حق تحجیر و حق خیار و مشابه آن، پس آن حق در نظرشان قابل اسقاط است. و هر موردی که این‌گونه نباشد در نظر عقلا غیر قابل اسقاط است؛ مثل ولایت که به جهت مصلحت مولی علیه جعل شده و نه مصلحت ولی و وصایتی که متوفی به وصی اعطا کرده به جهت حفظ مصلحت خود متوفی است و نه حفظ مصلحت وصی (حائری، 1423، ج 1، ص 136-137).

ایشان در ادامه می‌نویسد: با این بیان فرق بین مثال‌هایی که محقق خوئی ذکر کرده روشن می‌شود چه آن­که ایشان وضوح عدم فرق بین مثال‌ها را شاهد بر نظرش مبنی بر عدم فرق بین حق و حکم دانسته است (همان). در این‌جا برای روشن شدن بیشتر بحث مناسب است ابتدا عبارت محقق خوئی آورده شود:

و شاهد بر آن‌چه آوردیم ـ این‌که حق عیناً مانند حکم است ـ این است ‌که بین جواز حقی در جواز قتل جانی به عنوان قصاص و بین جواز حکمی در جواز قتل کافر جز در این‌که اولی قابل اسقاط است بر خلاف دومی، فرقی نمی‌بینیم و این مثال برای حکم تکلیفی است. و هم‌چنین در جواز رجوع صاحب حق خیار در بیع که از آن به حق تعبیر می‌شود و جواز رجوع واهب در هبه که از آن به حکم تعبیر می‌شود، جز در قبول اسقاط در اولی و عدم آن در دومی، فرقی نیست و این مثال حکم وضعی است (غروی، ­پیشین، ج 36، ص 30).

در مصباح الفقاهه نیز آمده است:

عطف توجه کن آیا بین جواز قتل مشرک که حکم شرعی نامیده می‌شود و بین سلطنت ولی دم بر قتل قاتل که حق شرعی نامیده می‌شود، فارقی می‌بینی؟ پس مجدداً نظر کن آیا بین حق حضانت و ابوت و ولایت و مشابه آن که قبول اسقاط نمی‌کند و بین حق شفعه و حق خیاری که قابل اسقاط است، فارقی می‌بینی؟ (توحیدی، پیشین، ج 2، ص 340).

توضیح آن‌که از نظر محقق خوئی وجه مشترک حق و حکم اعتباری بودن آن دو است اگرچه در آثار مختلف هستند. بنابراین وجهی برای تقسیم مجعول شرعی یا عقلایی به حق و حکم نیست تا نیازی به بیان فارق بین آن دو باشد. در واقع از نظر ایشان جواز و لزوم وضعی مانند جواز و لزوم تکلیفی است و از نظر ماهیت و ذات فرقی بین آن‌ها نیست اما در آثار اختلاف دارند به‌گونه‌ای که برخی قبول اسقاط می‌کند و برخی نمی‌کند لکن این اختلاف به حکم شرع است؛ پس در برخی زمام حکم به دست شارع است و در برخی زمام حکم به حکم شارع به دست احد از متعاملین یا هر دو آن‌ها است و به هر حال در مقام اثبات از لسان دلیل تبعیت می‌گردد.

مؤلف فقه العقود در پاسخ محقق خوئی وی می‌نویسد:

با بیانی که آوردیم فرق واضح می‌گردد، پس جواز قتل به عنوان قصاص به جهت ولی دم و مصلحت وی است و جواز قتل کافر به دلیل عدم حرمت خون وی است. و جواز فسخ به سبب خیار در نظر عقلا برای مصلحت فاسخ است و کلمه‌ی خیار که در لسان ادله وارد شده، اختیار صاحب حق را قصد می‌کند و در فهم عرفی اشاره به مصلحت صاحب حق دارد و ارتکاز عقلایی به قبول اسقاط حکم می‌کند، در حالی‌که از جواز فسخ هبه در لسان دلیل به عنوان خیار برای هبه کننده تعبیر نشده بلکه فرض حالتی است که به اصل هبه بر می‌گردد و آن این است که هبه عقد متزلزل است و از دلیل فهمیده نمی‌شود که جواز برای واهب و مصلحت وی وضع شده، اگرچه در حق حضانت گاهی ملاحظه‌ی مصلحت مادر در آن شده، ولی شکی نیست که محض مصلحت مادر نیست بلکه مصلحت طفل بدون شک در آن ملاحظه شده است، و این به خلاف حق شفعه و حق خیار است. و با این بیان سخن در باره‌ی حق ابوت یا ولایت و مشابه آن دو آشکار می‌شود (حائری، پیشین، ج 2، ص 138).

علاوه بر پاسخ استاد حائری، برخی از اساتید دیگر نیز به این نکته نیز اشاره داشته‌اند که لسان جعل در جواز قتل کافر، لسان جعل حکم است و حکم منحصر به احکام پنج­گانه­ی تکلیفی است که یکی از آن­ها جواز می­باشد اما لسان جواز قصاص لسان جعل حق است و این حق که عبارت از سلطنت بر قصاص است جعل حکم نیست، چون حکم منحصر به احکام تکلیفی است و سلطنت بر قصاص یا اخذ دیه و یا عفو داخل در حکم نیست. در واقع محقق خوئی تصور کرده سلطنت بر قصاص همان جواز قصاص است و جواز قصاص با جواز قتل مشرک تفاوتی ندارد، در حالی­که جواز قصاص به طور کلی در مورد قتل عمد وضع نشده بلکه سلطنت برای ولی دم وضع شده و سلطنت اعم از قصاص، اخذ دیه و عفو قاتل است (مرعشی، 1376، ص 234).

قابل ذکر است که بحث استاد حائری و محقق اصفهانی در ارائه­ی ضابط عقلایی برای اسقاط حق بر این مبنا استوار است که مواردی نظیر حق ابوت، حق ولایت برای حاکم و حق وصایت از جمله­ی حقوق باشند، آن گاه این سؤال پیش می­آید که علت عدم اسقاط این گونه حقوق چیست؟ اما بر مبنایی که در بحث معنای اصطلاحی حق گفته شد و عبارات شهید اول، نائینی و دیگران نقل شد اساسا این موارد از جمله‌ی حقوق نبوده و همه از احکام شرعی هستند. بنابراین سرّ عدم قابلیت اسقاط این گونه موارد به حکم بودن آن­ها برمی‌گردد. بلی یک نکته در این ضابط وجود دارد که می‌تواند به عنوان مبنا در نظر گرفت و آن این است که ضابط بیان شده این قابلیت را دارد که به عنوان فارق و مایز بین حق و حکم ارائه گردد. در واقع می‌بینیم که ملاک بیان شده قابل تطبیق بر حق و مصادیق حق از یک‌سو و حکم و مصادیق آن از سوی دیگر است.

4. نقل پذیری حق

دومین ویژگی که فقها برای حق ذکر نموده­اند این است که حق قابلیت نقل دارد و مقصود از نقل این است که صاحب حق می­تواند حق خود را به دیگری منتقل کند اعم از این­که این نقل حق معوض باشد یا مجانی، بیع باشد یا صلح و یا عقود دیگر. قابل ذکر است که در زبان فارسی از این اصطلاح به انتقال نیز تعبیر می­شود و گاهی اوقات این دو واژه به طور مترادف در تعبیر «نقل و انتقال» به کار می­رود و چنین تفکیکی در زبان و ادبیات حقوقی نیز ملاحظه نمی­شود. اما در بحث آثار حق ویژگی قابلیت نقل در برابر قابلیت انتقال به کار می­رود و مقصود از نقل جابجایی حق به اسبابی مثل عقود است در حالی که مقصود از انتقال نقل حق به اسباب قهری تملک نظیر ارث است.

محقق نائینی در این باره معتقد است که حقوق از این نظر یک­سان نیستند؛ وی حقوق را به چند دسته به شرح زیر تقسیم می­کند:

1-     حقوقی که فقط قابلیت اسقاط دارند مانند حق قذف.

2-     حقوق قابل (اسقاط و) نقل به غیر که یا بدون عوض است؛ مانند حق قسم برای زوجه که بنا بر نظر برخی فقها بدون عوض قابل انتقال به غیر است و یا قابل نقل به غیر به صورت معوض است؛ مانند حق تحجیر. در این قسم نیز حقوق قابل نقل به غیر، یا نقل آن به هر کسی جایز است؛ مانند حق تحجیر و یا نقل آن فقط به برخی اشخاص جایز است؛ مانند حق قسم که نقل آن فقط به همسر دیگر مرد جایز است.

3-     حقوق قابل (اسقاط و) انتقال به ارث که غیر قابل نقل به غیر است، زیرا تلازمی بین انتقال و نقل حق نیست؛ مانند حق خیار که قابل انتقال به وارث است اما نقل آن به غیر جایز نیست. محقق نائینی ملاک در قابلیت نقل را عدم تقوم حق به شخص خاص می­داند و ملاک قابلیت انتقال به ارث را داخل شدن در دارایی مورث می­داند (خوانساری، پیشین، ج 1، ص 108).

محقق نائینی در ادامه در باره‌ی قسمی از حقوق که قابلیت نقل به غیر دارد؛ مانند حق قسم می‌گوید که نقل آن به کسی که حق بر او می­باشد؛ یعنی من علیه الحق ممکن نیست، زیرا حق گونه‌ای از سلطنت بر من علیه الحق است، لذا نقل آن به شخص من علیه الحق جایز نیست و تفاوتی نمی‌کند که نقل مجانی باشد یا به عوض به صورت بیع، صلح و غیر این دو. سپس محقق نائینی اضافه می‌کند که در برخی حقوق خصوصیتی وجود دارد که مانع از نقل حق به «من علیه الحق» می­گردد؛ مانند حق الرهانه، حق شفعه و حق خیار.

به بیان دقیق‌تر ایشان این بحث را در صورت نقل حق به من علیه الحق طرح می­کند و الا از ناحیه­ی خود نقلِ حق مشکلی وجود ندارد بلکه اشکال از ناحیه‌‌ی وجود خصوصیتی در من علیه الحق است. اما روشن است که بحث نقل حق اختصاصی به طرف عقد ندارد و شامل اشخاص دیگر نیز می­شود و در جوابی که از طرف برخی فقها از جمله امام خمینی داده شده بحث نقل حق به طرف عقد و شخص ثالث به طور عام مطرح شده است (بی­تا، ج 1، ص 48). به هر حال محقق نائینی برای این قسم مثال­های سه­گانه­ی حق الرهانه، حق شفعه و حق خیار را می­آورد که در ذیل به آن اشاره می­گردد:

1. در حق رهن، راهن حق ندارد که عین مرهونه را به دیگری منتقل کند، زیرا مرتهن بر رهینه به عنوان وثیقه سلطنت دارد تا در صورت عدم ایفای دین از سوی راهن، از محل رهینه دین خود را استیفا کند. بنابراین راهن نمی‌تواند این حق مرتهن را صاحب گردد و عین را به دیگری منتقل کند.

2. در حق شفعه، شریک می­تواند سهم فروخته شده را از مشتری به استناد حق شفعه خریداری کند و این امر یعنی نقل حق شفعه از سوی شریک به شخص مشتری تصور ندارد، چون در حال حاضر مشتری مالک حصه بوده و مالکیت وی حاصل است.

3. در حق خیار، بایع به استناد این حق می­تواند مبیع را تملک نماید و در صورتی که بایع مبیع را بفروشد نقل این حق به مشتری معنا ندارد، چرا که مشتری مالک مبیع است و ملکیت وی حاصل است (خوانساری، ­ج 1، ص 108-109).

محقق اصفهانی نیز با تحلیل مشابهی نقل حق شفعه به مشتری و نقل حق الرهانه به مدیون (راهن) یا غیر مدیون را صحیح نمی­داند (پیشین، ­ج 1، ص 49).

امام خمینی در بررسی و نقد کلام نائینی معتقد است این حقوق نیز قابل نقل به غیر اعم از طرف عقد یعنی من علیه الحق و شخص ثالث بوده و در رد استدلال نائینی می­نویسد:

خیار حقی است که به عقد برمی­گردد و صاحب خیار سلطنت بر فسخ یا امضا دارد و لازمه­ی فسخ رجوع هر یک از عین و ثمن به محل اول آن است، پس با فسخ، عین به بایع برمی­گردد و ثمن به مشتری. و این معنا قابل نقل به غیر است و مقتضای آن چیزی جز فسخ عقد مذکور نیست بدون این­که فرقی بین نقل به اجنبی یا طرف معامله باشد، پس هم­چنان­که جعل خیار در ابتدا نیز برای اجنبی یا طرف معامله صحیح بود و لازمه­ی آن فسخ عقد و رجوع عوضین به صاحبان اولیه­شان است نقل حق هم همین حکم را دارد. و از این­جا حال شفعه نیز دانسته می­شود؛ پس شفعه حقی است که به حصه­ی مشاع فروخته شده تعلق می­گیرد تا شریک آن را به ملکش ضمیمه کند و شفعه به این معنا قابل انتقال به اجنبی و طرف دیگر است، بنابراین برای این دو حق ضمیمه کردن حصه به ملک شفیع وجود دارد. و اما رهن حق نیست بلکه حق – بعد از شرایط مذکور در محلش – قائم به عین مرهونه برای استیفای دین از آن است و این حق قابل انتقال به اجنبی است برای این­که وی حق استیفای دین طلبکار از عین را داشته باشد. بله این حق را نمی­توان برای راهن قرار داد، زیرا راهن قبل از جعل، این حق را داشته، لذا نقل آن­چه حاصل است معنا ندارد جز آن­که به اسقاط برگردد و این – بر فرض صحت – امر دیگری است (پیشین، ج 1، ص 48).  

از عبارت فوق روشن می­شود که سخن محقق نائینی صحیح نبوده و مقصود از نقل حق خیار به مشتری این است که وی با فسخ، حق ارجاع عین را به بایع دارد و مقصود این نیست که وی حق تملک عین را دارد تا گفته شود که با توجه به ملکیت فعلی وی این امر معقول نیست، زیرا تحصیل حاصل است. بنابراین حق فسخ هم­چنان­که در باره­ی بایع متصور است در مورد مشتری هم متصور است. در باره­ی نقل حق شفعه نیز مقصود این است که مشتری (و یا شخص ثالث) حق اعمال شفعه را دارد تا حصه­ی فروخته شده به ملکیت شریک درآید نه این­که حصه را به ملکیت خود درآورد که اشکال شود ملکیت مشتری بالفعل حاصل است و نقل تصور ندارد.

1.4. اعتبار مالیت در نقل حق

بحث دیگری که در این­جا قابل طرح است شرط مالیت داشتن حق در انتقال آن در معامله است. قابل ذکر است که شیخ انصاری در ابتدای بحث بیع مکاسب به مناسبت تعریف بیع، در مقام بیان شروط عوضین می­فرماید ‌که معوض یا مبیع حتماً باید عین باشد، زیرا شرط است که مبیع از اعیان باشد؛ بنابراین منافع و حقوق نمی‌توانند به عنوان مبیع قرار داده شوند. اما عوض یا ثمن می‌تواند عین یا منفعت باشد. سپس شیخ متعرض بحث حقوق شده و حقوق را سه دسته می­کند که در بحث اسقاط پذیری حق اقسام سه­گانه و اصل عبارت ایشان را آوردیم. به هرحال ایشان در صورت اول و دوم عوض قرار گرفتن حق را جایز نمی­داند اما در باره­ی قسم سوم می‌فرماید:

حقوق قابل انتقال مثل حق تحجیر و مانند آن اگرچه قابل نقل بوده و در صلح در مقابل مال قرار می­گیرد اما در جواز عوض قرار گرفتن آن اشکال است، زیرا به حسب لغت و عرف مال بودن در عوضین معامله شرط شده است (1410، پیشین، ص 223-224).

شیخ انصاری در نهایت با این استدلال بحث را جمع­بندی می­کند ­که حق مال نیست و در ثمن یا عوض نیز مالیت شرط شده است، بنابراین عوض قرار گرفتن حق را صحیح نمی­داند.

برخی دیگر از فقها مانند محقق خوئی اگرچه در نتیجه با شیخ موافق هستند اما استدلال شیخ را صحیح نمی­دانند. استدلال ایشان این است که این قسم حق، مال است، زیرا مثل حق تحجیر مورد رغبت عقلا بوده و در ازای آن مال می­پردازند و به اصطلاح این قسم حق به حمل شایع مال است. اما ایشان دلیل عدم عوض قرار گرفتن حق را این می­داند که بیع عبارت از مبادله­ی مال به مال به صورت اضافه یا ملکیت است؛ یعنی بیع مبادله­ی بین متعلق اضافه یا سلطنت است و نه مبادله­ی بین خود اضافه یا سلطنت. در واقع حق به عنوان حکمی از احکام، متعلق اضافه (اضافه­ی مالک به حق) یا ملکیت بدین شکل که انسان مالک آن گردد قرار نمی­گیرد در حالی که گفتیم بیع مبادله­ی­ بین مال با مال یا مملوک با مملوک است نه بین دو ملکیت یا دو سلطنت. البته ایشان قرارگرفتن نقل حق، یا اسقاط حق مثل فسخ عقد در حق خیار را به عنوان ثمن می­پذیرد. بنابراین بایع انجام فعل را بر عهده­ی مشتری مالک می­گردد و مشتری مکلف است که آن عمل را بعد از بیع انجام دهد هم­چنان­که در سایر افعال که به عنوان ثمن قرارمی­گیرند این گونه است (غروی، پیشین، ج 36، ص 34).

محقق نائینی نیز قائل به منع است اما نه به جهت این­که حق مالیت ندارد بلکه به این دلیل که در بیع شرط است که هر یک از عوضین در ملک دیگری وارد شود و از نظر تعلق ملک به آن در جای عوض دیگر قرار گیرد، در حالی که این معنا در حق تحقق نمی­یابد، زیرا حق از نظر سنخیت با ملک مباین است، بنابراین حق نمی­تواند طرف و متعلق ملک قرار گیرد (خوانساری، پیشین، ج 1، ص 110).

استاد حائری معتقد است که سخن شیخ انصاری و محقق خوئی وجهی ندارد، زیرا این­که گفته می­شود که عقلا به مثل حق تحجیر رغبت دارند و در ازای آن چیزی می­پردازند از این باب  است که ملکیت زمین نیز چیزی است که عقلا به آن رغبت دارند و در ازای آن چیزی می­پردازند به این اعتبار که به صفت مالکیت زمین متصف می‌شوند. این بدین معنا است که متعلق ملک مالیت دارد و معاوضه­ی متعلق­ها در هر چیزی به حسب خود است، بنابراین معاوضه گاهی در عالم ملکیت است و گاهی در عالم حق (پیشین، ج 1، ص 143).

در واقع استاد حائری سخن شیخ را از این جهت نمی­پذیرد که معتقد است حق دقیقا به مانند ملک است؛ یعنی حق نیز مال نیست هم­چنان­که ملک مال نیست؛ لکن حق به مانند ملک به مال تعلق می­گیرد اما خود حق و ملک مال نیستند بلکه متعلق آن­ها مال است و مالیت متعلَّق در حل اشکال شیخ کافی است همان گونه که در بحث ملک مالیت متعلق ملک و نه خود ملک در معاوضه کافی است. بنابراین در معاوضه فرقی نیست در این­که بین دو مال در عالم ملکیت یا در عالم حق باشد یا ملکیت و حق باشد و این­که تعبیر به مبادله­ی دو مال یا مبادله­ی دو ملک یا دو حق شود تفاوتی نمی­کند و مساوی است و همه­ی این­ها تعبیر از یک حقیقت واحد عرفی است (حائری، پیشین، ج 1، ص 141-142).

به نظر می­رسد در این بحث حق با مؤلف فقه العقود بوده و اساسا اشکال شیخ انصاری وارد نمی­باشد و دلیل محقق خوئی هم برای منع کفایت نمی­کند، زیرا همان‌طور که گفته شد رغبت عقلا به حق مالیت نمی­بخشد بلکه همین که متعلَّق حق مالیت داشته و مرغوب عقلا واقع شود برای عوض قرار گرفتن حق کافی است و دیگر مانعی وجود ندارد.

2.4. ضابط عقلایی در نقل حق

مؤلف فقه­العقود در این بحث نیز معتقد است که می‌توان یک ضابط عقلایی برای جواز نقل یا انتقال به ارث از سخن محقق اصفهانی استنباط نمود و در توضیح آن می­نویسد:

ضابط این است که اگر در صاحب حق خصوصیتی باشد که در نظر عقلا مقوِّم حق است، پس نقل حق به شخص دیگری که دارای این خصوصیت نمی­باشد جایز نیست، و اگر مقوِّم بودن این خصوصیت به طور عقلایی نفی شود نقل حق جایز است. بنابراین حق ولایت برای حاکم و پدر به طور عقلایی به دلیل خصوصیتی است که در حاکم یا پدر است، لذا نقل آن به دیگری معنا ندارد. و هم‌چنین حق وصایتی که موصی به وصی داده به دلیل خصوصیتی است که در وی بوده و موصی به طور خاص به وصی نظر داشته، لذا نقل آن به غیر معنا ندارد. و در حق شفعه که برای شریک قرار داده شده تضرر وی به عنوان مقوِّم حق در نظر گرفته شده، پس نقل آن معنا ندارد. و در حق الرهانه نیز نیاز دائن به وثیقه نسبت به دین، مقوِّم ثبوت حق وی بر عین است بنابراین نقل حق جایز نیست و این به خلاف حق تحجیر است که قابل نقل می‌باشد، زیرا خصوصیتی که مقوِّم باقی ماندن حق برای خود تحجیر کننده باشد به طور عقلایی وجود ندارد (پیشین، ج 1، ص 138).

به نظر می­رسد نقدی که در باب ضابط عقلایی در بحث اسقاط حق گفته شد این­جا هم وارد است، زیرا مواردی نظیر ولایت پدر و حاکم از جمله­ی حقوق نبوده و از احکام هستند؛ بنابراین این­ها داخل در مفهوم حق نبوده تا به واسطه­ی ضابط مذکور عدم نقلشان استنتاج شود لکن همان­طور که در آن بحث نیز آمد این ضابط می­تواند به عنوان ملاک و مناط تشخیص حق از حکم اعتبار شود.

در مجموع می­توان این گونه جمع بندی نمود که نقل حق به مانند اسقاط حق از ویژگی­های اصلی حق می­باشد و دلایل ذکر شده از سوی برخی فقها برای منع نقل حق، چه در نقل حق به من علیه الحق و چه در باب عوض قرار گرفتن حق در عقد بیع کافی نبوده و بر مدعای ایشان دلالت ندارد. لذا قاعده این است که نقل حق جایز بوده و اگر در برخی موارد خاص نقل حق به دلیل خاصی ممنوع است این امر جنبه­ی استثنایی دارد. هم‌چنین در موارد مشکوک نیز اصل قابلیت نقل حق است که تفصیل بحث حکم موارد مشکوک در ادامه می­آید. بنابراین می­توان این ویژگی را که حق قابل نقل است به عنوان یک گزاره در تبیین و توصیف نظریه­ی حق ارائه نمود.

5. انتقال پذیری حق

از مباحثی که در بحث نقل پذیری حق  ارائه شد این جمع بندی به دست می­آید که در باره‌ی صورت­های مذکور در کلام محقق نائینی و دیگران صورتی وجود ندارد که بین قابلیت نقل به غیر و قابلیت انتقال به ارث تفاوت باشد فقط در باره­ی صورت سوم در کلام نائینی یعنی حقوق قابل (اسقاط و) انتقال به ارث که غیر قابل نقل به غیر است مانند حق خیار بحث در این بود که آیا این حقوق قابل نقل به غیر می­باشد یا خیر؟ که استدلال محقق نائینی مبنی بر منع و نقد امام خمینی آورده شد. در واقع کسی در قابلیت انتقال حق به سبب ارث مخالفتی نداشته و همه آن را جایز می­دانند و اگر بحثی هست در باره­ی­ نقل حق به غیر است ­که گذشت. به همین دلیل است که بعضا در کتاب‌های فقهی بحث انتقال حق به ارث به طور جداگانه طرح نشده و معمولا با بحث نقل پذیری حق تحت یک عنوان مورد بررسی قرار گرفته است.

قابل ذکر است که استاد حائری ضابطه­ی عقلایی در انتقال حق به ارث را نیز عینا به ملاک بیان شده در بحث نقل حق می‌داند. بدین معنا که اگر مورث واجد خصوصیتی باشد که به عنوان مقوِّم حق در نظر گرفته می‌شود، وارثی که فاقد آن خصوصیت است ارث نمی‌برد. البته معنای عدم انتقال حق به ارث این است که متعلق حق به عنوان ترکه اعتبار نمی‌شود، چون در غیر این صورت وارث از ترکه ارث می‌برد (حائری، پیشین، ج 1، ص 140).

برخی صاحب نظران در این­که قابلیت­های سه گانه­ی اسقاط، نقل و انتقال را به عنوان ضابط و مناط تشخیص حق قرار داده شوند ایراد کرده و در نهایت سعی نموده ضابط دیگری را حداقل به عنوان مکمل ضوابط سه گانه­ی فوق برای تشخیص حق از حکم ارائه نمایند. ایشان با ایراد بر ملاک­های فوق می­نویسد:

اولا: این نحوه­ی تشخیص مستلزم دور است، زیرا قابلیت نقل و انتقال متوقف بر این است که حق بودن سلطه و توانایی محرز باشد و احراز این امر نیز خود متوقف بر قابلیت نقل و انتقال و اسقاط است. ثانیا: این درست است که حکم چیزی است که قابل نقل و انتقال و اسقاط نیست ولی این بدان معنا نیست که همه­ی حقوق قابل نقل و انتقال باشد، زیرا همان­طور که در بیان اقسام حق گفتیم همه­ی اقسام حق این ویژگی را ندارند و پاره­ای از آن­ها فاقد این قابلیت هستند ... پس این ضابطه برای تشخیص حق از حکم کافی نیست و باید گفت برای تشخیص درست، علاوه بر ضابطه­ی مذکور باید به امر دیگری که همان مفاد ادله باشد نیز توجه شود. توضیح این­که حق و حکم هر دو نتیجه­ی ادله­ی شرعی و قانونی است. گاهی ادله­ی مزبور بیانگر این معناست که اراده­ی شخص در نتیجه­ی حاصل از آن­ها تأثیری ندارد؛ در این صورت این نتیجه حکم است و در غیر این صورت نتیجه­ی مزبور حق خواهد بود. به هر حال به نظر می­رسد فقیه باید با دقت در ادله­ی شرعی موارد را از یک‌دیگر تشخیص دهد (محقق داماد، پیشین، ج 2، ص 288).

در نقد این دیدگاه باید اشاره کرد این­که گفته شود همه­ی اقسام حق قابل اسقاط، نقل و انتقال نیستند، بنابراین این سه ویژگی در همه­ی اقسام حق وجود ندارد مطلب صحیحی نیست، زیرا اولا قابلیت اسقاط به عنوان ملاک قطعی مورد پذیرش همه‌ی فقها بوده و مخالفی ندارد. دیگر این­که همان‌طور که گذشت بنابر نظر صحیح ملاک نقل و انتقال نیز قطعی بوده و در همه­ی اقسام وجود دارد. بنابراین قاعده این است که نقل و انتقال حق جایز است و اگر در برخی موارد نقل و انتقال حق به دلیل خاصی ممنوع است این امر جنبه­ی استثنایی داشته و در واقع به دلیل خصوصیتی در طرف حق است و نه به دلیل ویژگی خود حق. اما این­ سخن که گفته شد برای تشخیص درست حق از حکم، علاوه بر ضابطه­ی مذکور باید به امر دیگری که همان مفاد ادله باشد نیز توجه شود مطلب درستی است که باید در موارد ابهام از آن بهره جست اما نکته در این است که این ضابط از نظر ما ملاک ثانوی است و در مرحله­ی اول بدان مراجعه نمی­شود و کماکان قابلیت­های سه گانه ضابط اصلی در شناخت حق از حکم می­باشد.

علاوه بر خصوصیات سه­گانه­ی مذکور برخی صاحب نظران ویژگی چهارمی را برای حق با عنوان امکان تعهد به سلب حق برشمرده­اند که بر مبنای آن امکان تعهد علیه حق – برخلاف حکم- وجود دارد؛ بدین معنا که صاحب حق می­تواند به صورت تبرعی یا معوض متعهد شود که از حق خود استفاده نکند و این برخلاف حکم است که امکان تعهد به سلب آن وجود ندارد. در واقع مقصود از امکان تعهد به سلب حق این است که اگر صاحب حق تعهد کند که حق خود را اعمال نکند این تعهد نافذ است در حالی که در حکم سلب آن توسط شخص نافذ نیست (محقق داماد، پیشین، ج 2، ص 287).

به نظر می‌رسد امکان تعهد به سلب حق همان اسقاط حق است، زیرا وقتی کسی متعهد می‌شود از انجام فعلی خودداری کند و این تعهد چیزی جز خودداری از اعمال و اجرای حق نیست در واقع شخص در این‌جا حق خود را اسقاط کرده است؛ به‌طور مثال اگر کسی خانه‌اش را بفروشد به شرط این‌که خریدار آن را تا سه سال اجاره ندهد چنین بیع و شرطی صحیح بوده و شرط مذکور در ضمن عقد مصداق اسقاط حق است. بنابراین نتیجه گرفته می‌شود که ویژگی‌های سه گانه‌ اصلیترین فارق بین حق و حکم می‌باشد.

اما بحث دیگری که این‌جا مطرح است این‌که آیا اسقاط حق به صورت مذکور در فوق در تعارض با ماده­ی 959 قانون مدنی: «هیچ­کس نمی­تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» می‌باشد یا خیر؟ به نظر می‌رسد که مقصود از "حق تمتع ..." در ماده حق به معنای اصطلاحی آن نبوده و حکم اراده شده است، زیرا حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی که همان اهلیت تمتع و اهلیت استیفا است از جنس حق به معنای خاص آن نیست و جنبه­ی حکمی دارد. در توضیح دلیل این امر باید اشاره کرد که اهلیت تمتع و اهلیت استیفا لازمه­ی شخصیت حقوقی و از لوازم حیات انسانی هر فرد است، بنابراین سلب این حقوق و انفکاک آن از فرد امکان پذیر نبوده و این امر دلالت بر حکم بودن مفاد این ماده دارد (محقق داماد، پیشین، ج 2، ص 287).

علاوه بر این تصریح ماده مبنی بر عدم جواز سلب حق تمتع به‌طور کلی و حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، دلالت بر شمول ماده فقط نسبت به موارد سلب کلی این حقوق را دارد؛ مانند این‌که شخصی به‌طور کلی ملکیت یا زوجیت را از خود اسقاط کند که در واقع همان سلب حکم است اما سلب حق نسبت به موارد جزئی نظیر این که مشتری در عقد بیع متعهد شود خانه خریداری شده را تا سه سال اجاره ندهد مشمول م. 959 ق.م. نیست و بلکه سلب حق جزئی به عنوان شرط فعل منفی مذکور در ضمن عقد بر مبنای م. 234 ق.م. این شرط صحیح است (شهیدی، 1386، ج 4، ص 131-132).

قابل ذکر است که این بحث در آثار فقهی با عنوان تحریم حلال مورد بحث قرار گرفته است. شیخ انصاری در این باره معتقد است ثبوت احکام برای موضوعات بر دو گونه است؛ گاهی ثبوت حکم برای موضوع مطلق بوده و حکم در هر حال حتی با عروض عنوان ثانوی دیگر قابل تغییر نیست. در این قسم که اکثر محرمات و واجبات را شامل می‌شود حکم غیر قابل تغییر بوده و نمی­توان با شرط بر عدم انجام آن عمل تعهد نمود، زیرا این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و موجب تحریم حلال و تحلیل حرام می‌شود. اما گاهی ثبوت موضوع برای حکم در حالت اولیه و عادی است و این حکم در صورت عروض عنوان ثانوی دیگر تغییر می‌کند. شیخ اغلب مباحات، مستحبات و مکروهات بلکه همه­ی آن­ها از این قسم می­داند، زیرا در این قسم تجویز انجام و ترک عمل با توجه به ذات فعل و چشم پوشی از سایر عناوین است و این حکم اولی با ممنوعیت انجام یا ترک آن در صورت تحقق عنوان دیگر منافات ندارد. به طور مثال حکم خوردن گوشت حلیت و اباحه است اما می‌توان با قسم، نذر و غیر آن متعهد به عدم انجام این عمل شد (انصاری، پیشین، ج 3، ص 5)

برخی استادان با اشاره به مستند بحث فوق که نبوی مشهور در باب صلح و قاعده‌ی المؤمنون است به درستی اشاره نموده‌اند که با ملاحظه‌ی‌‌ ظاهر روایات منظور از تحلیل حرام رفع حکم حلیت یا حرمت به طور کلی است و نه التزام بر ترک فعل جزئی که از افراد حکم کلی اباحه یا حرمت می‌باشد. بنابراین رفع اصل حکم اباحه یا حرمت ممنوع است اما در مصادیق و افراد آن حکم کلی، حکم اباحه یا حرمت به طور مستقل ثابت نیست تا تعهد بر ترک عمل جزئی مباح، از موارد تحلیل حرام باشد. لذا کسی نمی‌تواند حق نکاح یا معامله را به طور کلی از خود سلب کند اما می‌تواند نسبت به عدم نکاح در مورد خاصی یا معامله با شخص معینی این حق را از خود سلب کند. البته در این‌جا بین تحریم حلال و تحلیل حرام فرق ظریفی وجود دارد، زیرا تحلیل حرام در موارد جزئی نیز باطل است چه آن‌که در حرمت هیچ مورد و مصداقی نباید ارتکاب شود (شهیدی، پیشین، ج 2، ص 132-133).

نتیجه­گیری

در این مقاله آثار و ویژگی‌های متمایز کننده‌ی حق از مفاهیم مشابه مانند حکم که جنبه‌ی کاربردی داشته و امکان تمیز حق را در موارد مشتبه بین حق و حکم فراهم می­کند، بیان شد. قابل ذکر است که در باره‌ی ملاک‌ها و ضوابط سه‌گانه و بررسی و نقد نظرات فقیهان معاصر بحث‌های بسیار دقیقی در این رابطه ارائه شد. در باره‌ی اسقاط‌پذیری حق آورده شد که این ویژگی به عنوان یک قاعده‌ی فقهی از مسلمات فقهی بوده و مورد اتفاق فقهای متقدم و متأخر است و تردید در آن سزاوار نیست. علاوه بر این تصریح فقها را مبنی بر این‌که هر آن‌چه عنوان حق بر آن صادق باشد قابل اسقاط است و هیچ حقی را نمی‌توان یافت که فاقد این ویژگی باشد آوردیم.

اما در باره‌ی نقل حق این گونه نتیجه گرفتیم که دلایل ذکر شده از سوی برخی فقها برای منع نقل حق، چه در بحث نقل حق به من علیه الحق و چه در باب عوض قرار گرفتن حق در عقد بیع کافی نبوده و بر مدعای ایشان دلالت ندارد. در واقع قاعده این است که نقل حق جایز بوده و اگر در برخی موارد خاص نقل حق به دلیل خاصی ممنوع است این امر جنبه­ی استثنایی دارد. هم‌چنین در موارد مشکوک نیز اصل قابلیت نقل حق است. در باره‌ی‌ ویژگی انتقال حق به اسباب قهری نیز این جمع بندی را به دست دادیم که در صورت­های مذکور در حق صورتی وجود ندارد که بین قابلیت نقل به غیر و قابلیت انتقال به اسباب قهری تفاوت باشد.

اما ویژگی چهارمی را که برخی صاحب نظران برای حق با عنوان امکان تعهد به سلب حق برشمرده­اند که بر مبنای آن امکان تعهد علیه حق – برخلاف حکم- وجود دارد مورد بررسی و نقد قرار داده و نشان دادیم که این امکان تعهد به سلب حق همان اسقاط حق است.

پی­نوشت­ها: