1- مقدمه

صکوک[3] یکی از روش­های تأمین مالی است که در چند سال گذشته گسترش فراوان یافته است. این ابزارهای مالیِ اسلامی در پیِ نیاز مسلمانان به روش بدون ربا، به وجود آمده­اند و از میان آن­ها چند نمونه که در ایران به مرحلۀ انتشار رسیده­است، یا در چند سال آینده منتشر خواهد شد عبارتند از: اوراق اجاره، مرابحه، مضاربه و استصناع.

در فرآیند عملیاتی این اوراق، نهادهای زیادی دخالت دارند. برخی از آن­ها اگر نباشند، انتشار اوراق صورت نمی­گیرند و دسته­ای دیگر، وجودشان صرفاً برای کاهش انواع خطراتی است که انتشار صکوک به دنبال دارد. بانی[4] و سرمایه­گذاران[5] جزء گروه اول هستند و نهاد واسط[6]، ضامن، عامل پرداخت، عامل فروش، امین و چند نهاد دیگر، در گروه دوم قرار دارند.

بررسیِ حقوقیِ ابزارهای مالیِ مزبور، بُعد جدیدی است که در سالیان اخیر مورد توجه حقوق­دانان قرار گرفته است. یکی از مباحث حقوقی که بررسیِ آن، علاوه بر جنبۀ علمی و تئوری، فوایدِ کاربردی در زمینۀ تنظیم مقررات نیز دارد، ارزیابیِ ماهیتِ حقوقیِ پیوندِ میانِ هر یک از ارکان فوق است.

از جملۀ پیوندهای مهمی که شرایطِ خاصی دارد، ارتباط نهاد واسط با شرکت بانی است. به طور کلی در موردِ این رابطه می­توان گفت: ناشر به عنوانِ واسطه، یکی از اعمالی را که بانی باید انجام دهد، بر عهده می­گیرد. به عبارت دیگر، شرکتِ بانی ممکن است در فعالیت­های خود به مشکلِ مالی دچار شود؛ این شرکت، برای رفع این مسئله از طرق مختلف، همانند دریافت وام، کاهشِ سرمایه و غیره می­تواند اقدام کند. یکی از راه­های برطرف کردنِ مشکلِ مالی و تأمین وجوهِ لازم برای فعالیت­های اقتصادی، انتشار اوراقِ بهادار اسلامی است. شرکتِ بانی وظیفۀ انتشار این اوراق را از طریقِ نهاد واسط به عهده می گیرد. بنابراین، در این رابطه نوعی اعطایِ نیابت دیده می­شود.

روشن شدن ماهیتِ حقوقیِ این ارتباط مشخص شدنِ حقوق و تکالیف هر یک از این دو عنصر در برابر هم در پی دارد که پرداختن به آن­ها از لحاظ قانون­گذاری اهمیت فراوانی دارد. به عبارت دیگر، مشخص شدن حقوق و تکالیف هر یک از بانی و ناشر در برابر هم و ضمانت­اجرای عدم انجام هر یک از تعهدات، در امر تصحیح و تنظیم مقررات دارای اهمیت فراوان است.

از آن جایی که مطالب ذکر شده در باب عقود معین، با ماهیتِ روابط مزبور مقایسه و تحلیل می­شود و برخی مسائل توصیفی نیز برای روشن شدن پاره­ای از موضوعات بیان می­شوند، پژوهش حاضر، از نظر ماهیت و نوع، تحلیلی-توصیفی است.

در مقالۀ حاضر، بعد از بررسی احتمال حکومت این عقود بر پیمانِ فوق، به این نتیجه دست می یابیم که در شرایط کنونی، بهترین گزینه برای حکومت بر این پیوند، مادۀ 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادی است.

برای نیل به این هدف، مقاله مزبور در دو بخش ارائه می شود. در قسمت نخست، ماهیتِ حقوقیِ پیوند ناشر و بانی را مورد بررسی قرار می گیرد، پس از آن، حقوق و تکالیفِ بانی و ناشر در قبال یکدیگر، ارزیابی می­شود تا دیدگاه نسبتاًً کاملی در خصوص این رابطۀ حقوقی و آثار آن ایجاد شود.

2- ماهیت حقوقیِ رابطۀ بانی و ناشر در اوراق اجاره، مرابحه و مضاربه

رابطۀ مزبور نیز همانند دیگر پیمان­هایِ نو ظهور که به ضرورت نیازهای جدید شکل گرفته­اند، می­تواند تابعِ یکی از عقود سنتی­ و معینی باشد که احکام و آثارشان در قانون مشخص شده است. در واقع، اولین راهی که معمولاً برای شناختِ هر رابطۀ جدید انتخاب می­شود، تحلیلِ آن پیوند با عقودِ سنتی است. اگر در این مسیر توفیقی حاصل نشود و نتوانیم پیوندِ موجود را تطبیق دهیم، به ناچار آن پیمان از طریق مادۀ 10 قانون مدنی بررسی می گردد. ماده­ای که اصل آزادی قراردادها را در قانون ایران پذیرفته و دلیلی است برای پذیرشِ ارتباط­های جدیدی که در جوامع امروزی ایجاد می­شود. رابطۀ بانی و ناشر به جهت ویژگی­های خود، می­تواند مصداقی از نمایندگی قانونی باشد. دستیابی، این احتمال را هم می توان مطرح کرد که برای دستیابی به اهدافِ فوق، این قسمت در پنج بند بررسی شود. در هر بند، یکی از احتمالاتی که می­تواند بر رابطۀ ناشر و شرکت بانی حکومت کند بررسی می­گردد تا در نهایت ماهیتِ این پیمان روشن شود.

1-2- اجارۀ اشخاص

از احتمالاتی که می­تواند بر رابطۀ بانی و ناشر حکومت کند، اجارۀ اشخاص است. مطابق این عقد، پیوند فوق چنین تحلیل می­شود: انتشار اوراق بهادار که در زمرۀ وظایف بانی قرار دارد، به موجب قراردادی به نهادِ ناشر واگذار شده است. در واقع، نهاد واسط به عنوانِ اجیرِ شرکت بانی به انتشار صکوک اقدام می­کند. مطابق این احتمال، نهادِ واسط اجیر و بانی مستأجرِ قراردادِ اجارۀ اشخاص هستند.

حکومت اجارۀ اشخاص بر رابطۀ بانی و ناشر، ایراداتی دارد که ضرورت تلاش برای یافتن راه حل های دیگری را دو چندان می کند. از جملۀ ایرادات این است که، در اجارۀ اشخاص، مستأجر برای برگزیدنِ اجیر آزادی دارد و به دلایلِ شخصی برای انجام عملی، اجیری را انتخاب می­کند و در مقابلِ کاری که او انجام می­دهد، اجرتی را برای وی در نظر می­گیرد. در واقع، مستأجر خود هم می­تواند کار را انجام دهد، منتها بنا به دلایل شخصی مثل عدم تخصص، کمبود زمان و غیره اجیر را مأمورِ اجرای آن عمل می­نماید. اما در پیوندِ مورد بحث، مطابق مادۀ 3 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره، مصوب 11/5/1389 شورای عالی بورس و اوراق بهادار در اجرای بند 4 مادۀ 4  قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران و مادۀ 3 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه مصوب 26/9/1390 شورای عالی بورس و اوراق بهادار در اجرای بند 2 مادۀ  7  قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، بانی حق ندارد به انتشار اوراق اقدام کند. بنابراین، این نهاد در صورتی که با کمبود نقدینگی مواجه شود و بخواهد با انتشار صکوک این مشکل را حل نماید، خود حقِ انجام چنین کاری را ندارد و باید از طریقِ ناشر اقدام کند.

علاوه بر این، در پیوندِ فوق، نهاد واسط از طرفِ بانی صکوک را منتشر می­نماید. در واقع، نوعی نمایندگی در این بین وجود دارد؛ حال آن که، اجیر کار را برای مستاجر انجام می­دهد نه از طرفِ وی(کاتوزیان، 1389، ص 116). به عبارت دیگر، مستأجر از اجیر می­خواهد که کارِ معینی را برای او انجام دهد و در مقابل متعهد می­شود که اجرتِ اجیر را بپردازد(امامی، 1388، صص 57 و 58). در این رابطه، عنصر نمایندگی بسیار کم رنگ است در حالی که در پیوند ناشر و بانی، نهاد واسط اوراق را از طرفِ شرکت بانی منتشر می­نماید؛ نمایندگی در این رابطه پررنگ­تر و محسوس­تر است و ناشر ذکر می­کند که صکوک برای تأمین مالیِ بانی منتشر شده­ است.

مطابق یکی از نظراتی که در مورد خصوص اجارۀ اشخاص مطرح شده، این عقد ویژۀ اعمال مادی است و اجیر گرفتن در حیطه اعمال حقوقی نیست. در این جا نیز انتشار اوراق و جمع­آوری وجوه در زمرۀ اعمال حقوقی هستند و نمی­توان برای اجرای این گونه امور، فردی را تحتِ عنوانِ اجیر و تابعِ احکامِ اجارۀ اشخاص به کار گماشت. بنابراین، تحلیلِ پیوند ناشر و بانی با عقدِ اجارۀ اشخاص دشواری­هایی را در پی دارد که حل آن­ها به استدلال­ها و تفاسیرِ پیچیده نیازمند است.

2-2- حق­العمل­کاری

احتمال دیگری که می­تواند به عنوان ماهیتِ حقوقیِ پیوندِ بانی و ناشر مطرح شود، حق­العمل­کاری[7] است. تحلیل بر این اساس چنین می­شود: عملِ انتشارِ اوراق بهادار اسلامی را شرکت بانی، که آمر است به نهاد واسط، که در نقشِ حق­العمل­کار فعالیت می­کند، اعطا می­نماید.

مواردِ متعددی وجود دارد که احتمالِ حکومتِ حق­العمل­کاری را بر پیوند بانی و ناشر افزایش می­دهند؛ از آن جمله: حق­العمل­کاری از عقودِ مطرح شده در قانون تجارت است؛ به موجب بند 3 مادۀ 2 قانون تجارت، حق­العمل­کاری معامله و عملی تجاری است. حقوقدانان این عمل تجاری را ذاتی می دانند و معتقدند، برخلاف برخی اعمال تجاری دیگر، نیازی نیست حق­العمل­کاری در قالب و به وسیلۀ مؤسسه­ای انجام گیرد(ستوده تهرانی، 1386، ص 46). انتشار صکوک نیز فعالیتی است که در حوزۀ امور تجاری صورت می­گیرد؛ بنابراین، دو پیمانِ مطرح شده در یک حوزه اتفاق می­افتد.

 علاوه بر این، حق­العمل­کاری در درون خود، نوعی نمایندگی را دارد که از این جهت، هم به رابطۀ­ بانی و ناشر شباهت دارد. هم چنین شرکت بانی میزانِ اوراق را برای نهاد واسط مشخص می­نماید؛ یعنی ناشر، در مسیرِ انتشار صکوک و صرف وجوهِ حاصل از آن، باید در حدّ آنچه بانی مشخص کرده رفتار نماید؛ «در حق­العمل­کاری نیز آمر رهبری معاملات را به دست دارد؛ قیمت­ها را معین می­کند و انجام معاملۀ نسیه یا دادن پیش­قسط برای خرید وابسته به ارادۀ اوست.»(کاتوزیان، 1388، ص 107)  مسئلۀ دیگر که این احتمال را تقویت می­کند، حکمِ بندِ 12 ماده­ی 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران است:«ناشر: شخص حقوقی است که اوراق بهادار را به نام خود منتشر می­کند.» همان طور که روشن است، در حق­العمل­کاری نیز، مطابق حکم مادۀ 357 قانون تجارت، عامل به اسم خود و به حساب دیگری فعالیت می­نماید (اسکینی، 1388، ص 86).

با وجودِ مطالب مزبور، حق­العمل­کاری هم برای حکومت بر رابطۀ بانی و ناشر چندان مناسب نیست؛ از جمله ایراداتی که می­توان به آن اشاره کرد، تعهد حق­العمل­کار به مطلع کردن آمر از روندِ امور است[8]. نهاد واسط در ارتباط خود با بانی، چنین وظیفه­ای را بر عهده ندارد. به عبارت دیگر، ناشر تعهدی ندارد که روند انتشار اوراق را به شرکت بانی اطلاع دهد، تنها امری که نهاد واسط در قبال بانی بر عهده دارد، انتشار صکوک و عرضۀ آن بر اساس آنچه شرکت بانی خواسته است[9].

در حق­العمل­کاری، عامل به نام خود، ولی به حساب آمر یک عمل حقوقی را انجام می­دهد؛ یعنی در عملی که انجام می­دهد، صحبتی از آمر نمی­کند؛ اما فعالیت نهاد ناشر از طرف بانی است و نام شرکتی را که برای آن اوراق را انتشار می­دهد، بیان می­کند. به عبارت دیگر، یکی از نظراتِ موجود در باب حق­العمل­کاری، نمایندگی ناقص است(کاتوزیان، 1385،ص57) و این یعنی قرارداد، به نام نماینده و به حساب اصیل بسته می­شود و هیچ رابطۀ حقوقی مستقیمی میان اصیل و طرف دیگرِ قرارداد به وجود نمی­آید؛ ولی در انتشار اوراق، هر چند ناشر بعد از انتشار اوراق از میان دو طرف حذف نمی­شود، ولی حقوقِ ناشی از این عمل و تعهدهای آن بر بانی و سرمایه­گذاران تحمیل می­شود و شرکت ناشر یک واسطه است.

درست است که مطابق بندِ 12 مادۀ 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، ناشر صکوک را به نام خود منتشر می­نماید و از این جهت به حق­العمل­کاری شباهت دارد، ولی بر خلاف عقدِ مزبور، در آن مشخص است که هدف از انتشارِ این اوراق چیست. به عبارت دیگر، نام شرکت بانی که نهاد واسط برای او صکوک را منتشر می­کند، در درون اوراق و هم چنین بیانیۀ ثبت صکوک می­آید. در مادۀ 20 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره، مواردی که باید در بیانیۀ ثبت اوراق اجاره بیان شوند، ذکر شده و از جملۀ آن­ها مشخصات بانی است. مطلب فوق در مادۀ 17 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه نیز بیان شده است.

بحثِ حق حبسِ که در مادۀ 371 قانون تجارت برای حق­العمل­کار بیان شده، موضوعِ دیگری است که حکومت حق­العمل­کاری را بر این رابطه تضعیف می­کند. مطابق این ماده:« حق­العمل­کار در مقابل آمر برای وصول مطالبات خود از او، نسبت به اموالی که موضوع معامله بوده و یا نسبت به قیمتی که اخذ کرده حق حبس خواهد داشت». مطلب مزبور در مورد نهاد واسط وجود ندارد. در واقع، نهاد واسط حق­الزحمۀ خود را از سرمایه­گذاران دریافت می­دارد[10] و در قبالِ عملی که برای بانی انجام می­دهد مزدی نمی­گیرد؛ از این رو، رابطۀ این نهاد با شرکت بانی معوّض نیست و تصور حق حبس برای ناشر نسبت به وجوهی که از سرمایه­گذاران دریافت کرده، در مقابل بانی، دشوار است؛ زیرا حق حبس به عنوان قاعده در تمامی عقود معوض وجود دارد(بهرامی احمدی، 1390، ص 110؛ امامی، 1372، ص 173؛ شهیدی، 1383، صص 158 و 159؛ کاتوزیان، 1387،ص 82). در نتیجه، احتمال حکومت حق­العمل­کاری بر این پیوند اشکال دارد.

3-2- وکالت

یکی از عقودی که می­تواند احکام و آثارِ این پیوند را مشخص و معین نماید، عقد وکالت است. در واقع، وکالت هم به عنوانِ یکی دیگر از احتمالاتِ حکومت بر رابطۀ بانی و ناشر مطرح است. به عبارت دیگر، بر طبق یک دیدگاه[11]، نهاد واسط نقش وکالتی دو جانبه را ایفا می­کند. از یک سو، نسبت به برخی امور وکیل شرکت بانی است و در انجام پاره­ای امور دیگر، وکالتِ دارندگان صکوک را بر عهده دارد. آنچه ناشر تا زمانِ انتشار اوراق انجام می­دهد، به وکالت از طرف بانی است و بعد از فروشِ اوراق، به عنوانِ وکیل دارندگان اقداماتِ لازم و متناسب با ورقۀ منتشر شده را انجام می­دهد. بنابراین، طبق این دیدگاه، ناشر در نقشِ وکیل و بانی به عنوان موکل است(مصباحی مقدم، رحیمی، کاوند، 1389، ص154) و مقررات وکالت در قانون مدنی، حقوق و تکالیفِ این دو را نسبت به هم مشخص می­نماید.

توجه به حقوق و تکالیفِ وکیل و موکل در قبال هم، تا حدودی حکومتِ این پیمان را تضعیف می­نماید. در واقع، برخی از آن­ها در رابطۀ مورد بحث وجود ندارد. دادنِ حسابِ دورۀ وکالت از تعهداتِ وکیل در برابر موکل است[12]. این امر هرگز در جایی به عنوانِ وظیفۀ نهاد ناشر در مقابل شرکت بانی قید نشده است. دو رکن مزبور پیش از انتشارِ اوراق توافقاتِ لازم را بر چگونگی انتشار و نحوۀ مصرف کردنِ وجوه انجام داده­اند و در این زمینه قراردادهایی منعقد کرده­اند. هر چند بانی باید هزینه­هایی را که ناشر متحمل شده پرداخت کند، ولی نکته در این است که ناشر تکلیفی برای دادن حساب دورۀ فعالیت ندارد. معمولاً پیش از انتشار اوراق، این هزینه­ها به صورت احتمالی محاسبه می­شود.

موضوع دیگر، پرداخت اجرت است. به حکم مادۀ 675 قانون مدنی، موکل باید اجرت وکیل را پرداخت نماید، مگر در صورتی که به شکلِ دیگری توافق کرده باشند. در پیوندِ بانی و ناشر، اجرتی از ناحیۀ بانی در مقابلِ عملی که نهاد واسط برای او انجام می­دهد، پرداخت نمی­شود. حداقل این مطلب در مقرره­ها و نوشته­های موجود مسکوت گذاشته شده است. این سکوت، در کنار تصریح  به پرداختِ اجرتِ ناشر از طرف سرمایه­گذاران در کتب و مقالات موجود(موسویان، 1390، ص366؛ حدادی، موسویان، فکری، بی­تا، ص114؛ گلستانی، 1389، صص46 و47؛ موسویان، کاوند، ردادی، 1389، ص157؛ سروش، صادقی، 1386، صص161؛ مصباحی مقدم، رحیمی، کاوند، پیشین، ص 152)، چنین نتیجه می­دهد که عمل شرکت بانی و نهاد واسط بلاعوض است. بلاعوض بودن تا حدودی با اوصافِ عقد وکالت که مجانی است، مطابقت دارد و حتی می­تواند به عنوانِ دلیلی برای اثباتِ مدعا استفاده شود. منتها در این رابطه باید دقت داشت که اگر چه وکالت در زمرۀ عقود مجانی است، ولی این بدان معنا نیست که وکیل در قبالِ انجام موضوع وکالت، مستحق اجرت نمی­باشد؛ بلکه پرداخت حق­الوکاله نتیجۀ اجرای مفاد نمایندگی است و جنبۀ فرعی و تبعی دارد. موکل زمانی می­تواند حق­الوکالۀ وکیل را ندهد که دو طرف در این خصوص توافق داشته باشند. چنان که مادۀ 677 قانون مدنی بیان می­دارد:«اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول بر این است که با اجرت باشد». در پیوندِ بانی با ناشر، هرگز توافقی برای عدم پرداخت اجرت از طرف شرکت بانی، صورت نگرفته؛ این در حالی است که اگر رابطۀ فوق را وکالت بدانیم، حمل بر با اجرت بودن می­شود و این مطلب با بلاعوض بودنِ پیوند بانی و نهاد واسط سازگار نیست.

در ارتباطی که بانی و ناشر با هم دارند، هیچ نظارتی از ناحیۀ شرکت بانی بر نهاد واسط صورت نمی­گیرد. در حالی که اگر رابطۀ فوق تابع وکالت باشد، بانی باید بتواند بر کارهایی که ناشر به وکالت از او انجام می­دهد، نظارت کند. به عبارت دیگر، حق کنترل و نظارتِ موکل بر وکیل از وصف اذنی بودن وکالت حاصل می­شود و ذاتیِ این عقد است(کاشانی، 1388، ص195). حوزۀ فعالیت ناشر تابع اساس­نامۀ این نهاد است و باید در چارچوب آن رفتار کند[13]. در راستای اهداف تعیین شده در اساس­نامه، بانی هیچ نظارتی بر عملکرد نهاد واسط ندارد و این مطلب با اوصافِ عقد وکالت در معنای خاص خود سازگار نیست. در نتیجه ادعایِ حکومتِ عقدِ وکالت بر رابطۀ شرکت بانی و ناشر خالی از توجیه است و این عقد همانند سایر احتمالات، به نحو کامل بر پیوند فوق منطبق نیست.

4-2- نمایندگی قانونی

یکی از اقسام نمایندگی بر اساسِ مبنا و سبب آن، نمایندگیِ قانونی است. در این گروه، قانون بعضی را نمایندۀ افراد دیگر قرار می­دهد که در اصطلاح فقها ولایت نام دارد؛ مانند ولایت پدر بر فرزند خویش و نمایندگی ادارۀ تصفیه در کنترلِ اموال ورشکسته.

در کتب حقوق­دانان، مثالی که به طور معمول برای این نوع بیان می­شود، نمایندگیِ ولی قهری و قیم از مولی­علیه خود است(صفایی، 1385، ص80؛ شهیدی، 1385، صص135و136؛ کاتوزیان، 1385، ص55؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص470). برای حمایت از حقوق صغیر، اعمالی را که به وسیلۀ ولی قهری، وصی و قیم برای مولی علیه صورت می­گیرند، با استفاده از نظریۀ نمایندگی توجیه می­شود(کاتوزیان، 1387،ص113). علاوه بر ولایت ولی، وصی و قیم، قائم­مقامیِ مدیر تصفیه از شخص ورشکسته نیز نوعی نمایندگیِ قانونی است؛ زیرا مادۀ 418 قانون تجارت در پاراگراف دوم، بعد از ممنوع کردن ورشکسته از مداخله در اموال خود، چنین بیان می­دارد:«...در کلیۀ اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد، مدیر تصفیه قائم­مقام قانونی ورشکسته بوده...»

نوع ِنمایندگی ناشر که به موجب آن به انتشار اوراق اقدام می­نماید، می­تواند به عنوان مصداقِ نوینی از نمایندگیِ قانونی باشد. از آن جایی که شرکتِ بانی، در صورت نیاز به انتشار صکوک، به حکم مقرره­های قانونی موظف است این اقدام را از طریقِ شرکت ناشر صورت دهد و خود حق انجامِ چنین عملی را ندارد، می­توان این نمایندگی را به حکم قانون یا همان نمایندگیِ قانونی دانست. در این صورت، نهادِ واسط باید در حدودِ قوانین و مقررات رفتار کند.

یکی از ویژگی­های نمایندگی مزبور، عدم دخالتِ اصیل در انتخابِ شخص نماینده است. این امر، می­تواند به عنوان مانعی بر سر راهِ پذیرشِ نمایندگیِ قانونی در رابطۀ بانی و نهاد واسط لحاظ شود. به عبارت دیگر، اگر بپذیریم که اقدام ناشر از طرف شرکت بانی، مصداق جدیدی از نمایندگی قانونی است، با این ایراد رو به رو می­شویم که در نمایندگیِ قانونی شخص اصیل حقِ هیچ­گونه دخالتی در گزینش نماینده ندارد؛ این نماینده، یا به حکم قانون و یا از طریق رای دادگاه انتخاب می­شود(شهیدی، پیشین، ص136؛ امامی، پیشین، ص260). حال آن که، شرکت بانی در صورت نیازِ به انتشار اوراق، خود نهاد واسط را برای این امر برمی­گزیند.

دقت در شخصی که باید حق­الزحمۀ نهاد ناشر را پرداخت نماید، سبب بروزِ ایراد دیگری می­شود. چنان که گذشت، شخصی که وظیفۀ پرداخت اجرتِ نهاد واسط را بر عهده دارد، در مقرره­های موجود مشخص نیست؛ ولی در کتب و مقالاتی که در زمینۀ صکوک نوشته شده­، سرمایه­گذاران را پرداخت­کنندۀ اجرت و حق­الزحمۀ نهاد واسط دانسته اند. در نتیجه رابطۀ ناشر و بانی، علی­رغم شکل­گیری در عرصۀ تجارت، غیر­معوض است؛ یعنی بانی در قبالِ کاری که نهاد واسط برای او انجام می­دهد، مبلغی را پرداخت نمی­کند[14].

مطلب مزبور تا حدودی می­تواند توجیه­کنندۀ نمایندگیِ قانونی ناشر از بانی باشد؛ به این بیان، ولیّ قهری که پدر و جد پدری هستند، معمولاً در برابر انجام کارهای صغیر، حق­الزحمه­ای دریافت نمی­کنند. بنابراین، مطلب فوق می­تواند توجیهی بر وجود نمایندگی قانونی بین ناشر و شرکت بانی باشد. اما فلسفه و عرصۀ شکل­گیری این دو نوع ارتباط، پذیرشِ نتیجۀ فوق را دشوار می­کند. به عبارت دیگر، ارتباطِ ولی قهری و صغیر برخلاف برخی از روابط انسانی که بر مبنایِ امور مادی شکل گرفته است، حاصلِ نیازهای معنوی و عاطفی است. در واقع، ولایت قهری نتیجۀ هم­بستگیِ نسبی و عاطفیِ عمیق طفل با پدر و جد پدری است(رادان جبلی، بی­تا، ص21) و هرگز با ارتباط ناشر و بانی که در حوزۀ نفع و انتفاع به وجود می­آید، قابل قیاس نیست.

علاوه بر این، نمایندگیِ قیم از فرد محجور و مدیر تصفیه از ورشکسته که نوعی نمایندگیِ قانونی هستند، هر دو معوض­اند. در واقع، به حکم مادۀ 1246 قانون مدنی در مورد قیم و مادۀ 442 قانون تجارت در مورد مدیر تصفیه[15]، هر دو شخص، مستحق دریافت اجرت هستند. از بیان این مطالب، نتیجه حاصل می­شود که غیر­معوض بودن نمایندگیِ قانونی امری استثنایی و تنها مربوط به ولایت قهری است ، آن هم با توجه به ارتباط بسیار نزدیک ولی و صغیر توجیه می­شود. امّا در مورد رابطۀ ناشر و بانی، با توجه به عرصۀ شکل­گیریِ این ارتباط، چندان قابل قبول نیست.

از آن چه گفته شد، روشن می­شود که، اگر چه شرکت بانی برای انتشار صکوک باید به نهاد واسط مراجعه کند و این مطلب، به امر مقامات صالح و دستورالعمل­های موجود، بر بانی تحمیل شده است، ولی پیوندِ ناشر و بانی به دلیل عدم تطابق با قواعد کلیِ این نوع نیابت، هرگز مصداقی از نمایندگیِ قانونی در معنای خاص خود نیست.

5-2- حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها

پذیرش اصلِ آزادی قراردادی در یک کشور، نتایجی را به دنبال دارد که یکی از مهمترین آن­ها، آزادی اشخاص در تنظیمِ روابطِ حقوقی خود به هر صورت که مایل باشند، است( صفایی، پیشین، ص47؛ کاتوزیان، 1388، ص146؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص70). اصل مزبور، در مادۀ10 قانون مدنی آمده است و بنابراین، نتیجۀ فوق نیز به تبعِ این اصل در ایران پذیرفته شده است؛ در نتیجه یکی دیگر از احتمالاتی که در رابطۀ بانی و ناشر می­تواند مطرح شود، حکومتِ اصل آزادی قراردادها بر پیوندِ فوق است. با این توضیح که ارادۀ شرکت بانی و نهاد واسط بر رابطۀ آن­ها حکومت می­کند و در راهِ رسیدن به ماهیتِ حقوقیِ پیوند فوق، با وجودِ اصلِ آزادی قراردادها، نیازمندِ توسل به عقود معین نیستیم؛ بلکه به راحتی می­توان پیوندِ فوق را مصداقی از نتایجِ اصل آزادی قراردادی دانست.

در کتب حقوقی، مباحثی در مورد دایرۀ شمول مادۀ 10 قانون مدنی مطرح شده است و در ذیل این موضوعات نتیجه می­گیرند که نمی­توان عقد معینی را در صورت فاقد بودنِ یکی از شرایطِ اختصاصی صحت خود، به عنوان یک عقد غیرمعینِ مشمولِ مادۀ10 قانون مدنی و صحیح دانست. علتِ این نظر را دو امر بیان می­کنند: از یک طرف، صحیح دانستنِ معامله­ای که شرایط اختصاصی صحت خود را ندارد، با استناد به مادۀ 10 قانون مدنی موجب می­شود که یک معامله خاص طبق برخی مقررات قانونی باطل و مطابق برخی دیگر صحیح باشد. از طرف دیگر، اگر قرار باشد بتوان عقدِ فاقدِ یکی از شرایط اختصاصی را به استناد مادۀ10 قانون مدنی صحیح دانست، باید همۀ مقررات قانونی مربوط به این شرایط و اصولاً کلیۀ مقررات عقود معین اعم از قواعد راجع به شرایط، تعاریف، احکام و آثار آن را زاید و یا آن­ها را صرفاً مقررات تفسیری یا اختیاری تلقی نبود و حکم کرد که اشخاص می­توانند مطابقِ مادۀ 10 قانون مدنی هر نوع قراردادی را به هر شکل، خصوصیت و هر اثر که مورد نظرشان باشد، منعقد کنند(شهیدی، پیشین، صص185 و186).

این مطلب، می­تواند به عنوانِ ایرادی برایِ حکومت اصل آزادی قراردادها بر رابطۀ ناشر و بانی مطرح شود؛ به این بیان که، در پیوند فوق، هدف اعطای نیابت است. بنابراین، در قالب عقد وکالت سازمان یافته و به جهتِ عدمِ رعایتِ برخی از احکام وکالت، نمی­توان آن را مشمول مادۀ 10 قانون مدنی دانست. این ایراد چندان صحیح نیست؛ زیرا کسانی که معتقدند نمی­توان عقد معینِ فاقدِ شرایطِ اختصاصی صحتِ خود را به عنوان یک عقد غیرمعین، صحیح دانست منظورشان در جایی است که دو نفر قصد دارند، حقیقت و آثار یک عقد معین را بدون رعایت تشریفات آن عقد و با هدفِ دور زدن مقررات در قالبِ عقد غیرمعین قرار دهند. به عنوان مثال، طرفین می­خواهند، یک مال مشخص را فقط با ایجاب و قبول و بدونِ اقباض، مورد وثیقه و رهن قرار دهند، در این حالت مطابق نظر فوق، این نحوۀ رهن دادن نمی­تواند تحتِ عنوانِ مادۀ 10 قانون مدنی صحیح باشد.

در رابطۀ ناشر و بانی، حقیقت و ماهیتِ عقد وکالت را نمی­توان مدنظر دو طرف فرض کرد. در این جا پیمانی صحیح اتفاق افتاده است که تحتِ هیچ یک از عناوینِ عقود معین توجیه شدنی نیست. به این جهت آن را موضوع مادۀ 10 قرار می­دهیم تا بتوانیم آثار و احکام این رابطه را مشخص نماییم. در واقع، با عملی مواجه هستیم که در عالم اعتبارِ عرفی واقع گردیده، اما معلوم نیست چنین عقدی در عالم حقوق و قانون موجودیت پیدا کرده یا خیر؛ در این موارد اصلِ صحت را جاری می­کنیم(شهیدی، 1385، ص223؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص341؛ امامی، پیشین،  ص233) و می­گوییم: پیوندِ ناشر و بانی، مطابق اصل صحت صحیح است. حال که صحت آن روشن شد، به بررسی مطابقت آن با ماهیت­های حقوقیِ شناخته شده در قانون می­پردازیم که با هیچ یک به صورتِ کامل تطابق ندارد. در نتیجه آن را یک عقدِ غیرمعین و تابع ماده­ی 10 قانون مدنی می­دانیم.

انتقاد دیگری که امکان طرح آن وجود دارد این است که، اگر قائل به حکومتِ مادۀ 10 قانون مدنی بر این رابطه شویم، پیوند فوق را یک عقد غیرمعین دانسته­ایم که در آن ارادۀ طرفین نقشِ بسیار گسترده­ای دارد و به گونه ای که می­توانند هرگونه که خواستند آثار و احکام آن را مشخص کنند. در واقع، یکی از نتایج پذیرش اصل آزادی قراردادها این است که اشخاص آزادانه بتوانند طرف عقد خود را انتخاب کنند(شهیدی، 1385، ص57)، در حالی که وظیفۀ ناشر به حکمِ اساس­نامۀ این نهاد انتشار صکوک است و از طرف دیگر، شرکت بانی هم مجاز به انتشار اوراق نیست و حتماً باید برای این عمل، به نهاد واسط مراجعه کند. بنابراین، در رابطۀ فوق ارادۀ دو طرف، نقشِ بسیار محدودی دارد و آنان به تبعیت از دستور قانون در این راستا مکلف هستند. به عبارت دیگر، اگر عملی را انجام می­دهند به دلیلِ اراده و خواست آزادِ آن­ها نیست، بلکه به دستورِ قانون و مقرره­هاست. در نتیجه اعتقاد به این که رابطۀ فوق به طور کامل با اصل آزادی قراردادها و آثارِ این اصل تطابق دارد، اشکال دارد؛ زیرا بانی در انتخاب طرف قرارداد خود آزادی کامل ندارد.

در جواب این انتقاد باید گفت، یکی از مهمترین نتایج اصل آزادی ارادۀ طرفین در انعقاد قرارداد، این است که لزومی ندارد، متعاقدین برای انجام معاملات و اعمال حقوقی، متوسل به عقود معین و شیوه­های سنتی شوند، بلکه آنها می­توانند پیمانِ خود را آن گونه که صلاح می­دانند منعقد نمایند(کاتوزیان، 1388،ص144؛ بهرامی احمدی، پیشین، ص65؛ رفیعی مقدم، 1390، ص51). این که بانی به حکم مقرره­ها باید  به ناشر مراجعه کند و در انتخابِ طرف قراردادش تا حدودی محدودیت دارد، با اصل آزادی قراردادها منافاتی ندارد. در واقع، بانی مطابق همین اصل می­توانند شرایط انتشار اوراق و شیوۀ عرضۀ آن را برای نهاد واسط تشریح کند. آن چه اتفاق افتاده این است که مراجع صالح بنا به دلایلی خواسته­اند ، عمل انتشار اوراق را از بانی بگیرند و این هرگز با اصل آزادی قراردادی در تعارض نیست.     

3- آثار رابطۀ بانی و ناشر در اوراق اجاره، مرابحه و مضاربه

چنان که روشن شد، رابطۀ فوق، ماهیتِ ویژه­ای دارد. تا حدودی به نمایندگی قانونی شبیه است و در عین حال آثار و احکامِ خاصی دارد که با شرایط مقرره­های کنونی، مادۀ 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده می­تواند توجیهی بر آن باشد. در هر صورت، انعقاد هر رابطۀ حقوقی، سبب وضع حقوق و تکالیفی بین دو طرف می­شود. پیوند بانی و ناشر هم از این قاعده مستثنا نیست و برای هر یک از طرفین حقوق و تکالیفی بوجود می آورد.

این قسمت را به ارزیابی تکالیف هر یک از دو طرف در قبالِ دیگری اختصاص می­دهیم. ابتدا، تعهدات ناشر نسبت به بانی و در ادامه، تعهدات بانی را نسبت به ناشر بررسی می­کنیم.

1-3- تعهدهای ناشر در برابر بانی

نهادِ واسط که از طرف بانی به انتشار اوراق اقدام می­کند، در راستای اجرای این وظیفه، تکالیفی را بر عهده دارد. عدم مراعاتِ این تکالیف، موجب مسئولیت ناشر در قبال شرکت بانی می­شود. این تعهدات عبارتند از:

1-1-3- انتشار اوراق بهادار اسلامی و جمع­آوری وجوه

اثر اصلی قرارداد، پیدایش وظیفۀ قانونی بر اجرای عمل مثبت یا منفی مورد قرارداد است. یعنی زمانی که پیوندی در عالم حقوق شکل می­گیرد، یکی از طرفین، یا هر دو طرف در مقابل دیگری ملزم به انجام، یا ترکِ فعلی می­شود که به موجب قرارداد بر عهدۀ او قرار گرفته است(شهیدی، 1383، ص27). در برابر بانی، ناشر باید مورد معامله را اجرا کند. تعهد نهاد واسط در این پیوند، همان وظیفه­ای است که برای آن تشخّص یافته[16] و در اساس­نامۀ نهادهای واسط به عنوانِ موضوع شرکت ناشر بیان گردیده است. در واقعۀ تعهد ناشر در مقابلِ بانی در تمامی اوراق بهادار اسلامی یکی است و نوع ورقه تأثیری در آن ندارد.

در تمامی صکوک، نهاد واسط باید بنا به نوعِ درخواست شرکت بانی، به انتشار برگه­ها و جمع­آوری وجوهِ حاصل از فروش این اوراق اقدام نماید. به عنوان مثال، اگر بانی بخواهد از طریقِ صکوک مرابحه مشکل مالیِ خود را پوشش دهد، به نهاد واسط مراجعه و با این نهاد پیمانی را منعقد می­کند. به موجب این قرارداد، ناشر متعهد می­شود، صکوک مرابحه را برای تأمینِ مالیِ بانی منتشر نماید و با فروشِ این اوراق، سرمایه­گذاران مبالغ لازم را جهت اجرای اعمال بعدی جمع­آوری نماید.

وظیفۀ نهاد واسط در قبال شرکت بانی، به انتشار و عرضۀ اوراق محدود است و اقداماتی که بعد از به دست آوردن مبالغ از طرف ناشر صورت می­گیرد، مثل خرید کالا، اجاره دادن آن، فروشِ اقساطی و غیره، تعهد ناشر در برابر سرمایه­گذاران است نه بانی. تعهد نهاد واسط در این جا انجام یک عمل مثبت است و هرگز در قبالِ بانی متعهد به ترک فعلی نمی­شود.

ناشر بخشی از تعهد خود در برابر بانی را از طریق نهادی به اسم عامل فروش انجام می­دهد. عامل فروش در بند 6 مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه و بند "ز" مادۀ 1 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره تعریف شده است. به طور کلی می­توان گفت: عامل فروش، شخص حقوقی است که نسبت به عرضه و فروش صکوک از طرف ناشر اقدام می­نماید. در مورد عامل فروش، مادۀ 7 دو دستورالعملِ فوق نیازمند دقت است. در مادۀ 7 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره آمده است:«عامل فروش اوراق اجاره از بین بانک­ها یا مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی و شرکت­های تأمین سرمایه، شرکت­های کارگزاری بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران توسط بانی تعیین می­گردد». مادۀ 7 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه نیز با عباراتی مشابه، نحوۀ انتخاب عامل فروش صکوک مرابحه را از بین شرکت­های کارگزاری عضو بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران، توسط بانی تعیین کرده است.

مواد بیان شدۀ فوق ممکن است این مطلب را به ذهن متبادر کند که نوعی نقض غرض صورت گرفته است؛ زیرا هدف از جدا کردنِ ناشر و بانی، کاهش میزان خطر پذیری این اوراق و جلوگیری از سوءاستفادۀ شرکت بانی است(سعیدی، 1388، ص36)[17] و به همین دلیل، همواره در مواد مختلفی از انتشار صکوک توسط نهاد واسط صحبت شده است. به عنوان مثال، در مادۀ 3 هر دو دستورالعملِ بالا، انتشار اوراق را صرفاً توسط نهاد واسط مجاز می­داند؛ یا بند 12 مادۀ 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، ناشر را شخص حقوقی معرفی می کند که اوراق بهادار را منتشر می­نماید. با توجه به این مواد و اساس­نامۀ نهادهای واسط، روشن می­شود که ناشر باید اوراق را منتشر نماید و شرکت بانی حق دخالت در این روند را ندارد. از این رو، وقتی به مادۀ 7 دو دستورالعمل فوق الذکر دقت می­کنیم، به نظر می­آید که این مواد، به نحوی نقض غرض قانون­گذار از تفکیک واسط و بانی است.

به عبارت دیگر، وقتی وظیفۀ انتشار صکوک بنا به هر دلیلی بر عهدۀ ناشر گذاشته شده و این عمل صرفاً از ناحیۀ نهاد مزبور مجاز دانسته شده است، انتخاب عامل فروش توسط بانی و حتی پرداخت حق­الزحمۀ این نهاد به وسیلۀ شرکت بانی، نقض هدف قانون­گذار به شمار می­آید. این مطلب، اگر چه در ابتدا ممکن است به ذهن متبادر شود، ولی باید دقت داشت که هرگز نقض غرضی صورت نگرفته است. در واقع، همانطور که بیان شد، ناشر در برابر بانی دو تعهد اصلی دارد، نخست انتشار اوراق و دوم عرضۀ آن­ها برای فروش. عامل فروش هرگز در زمینۀ انتشار صکوک دخالت نمی­کند، تا انتخاب آن توسط بانی را دلیلی برای نقض هدف قانون­گذار بدانیم. این نهاد صرفاً قسمت دوم را که عرضۀ عمومی اوراق است بر عهده دارد. دخالت عامل فروش، محدود به عرضۀ اولیه اوراق است و باید بعد از جمع­آوری وجوه آن را به حساب ناشر واریز کند.

انجام این تعهدِ نهاد واسط توسط عامل فروش، همانند نقش عامل پرداخت[18]، با بیان این مطلب که ناشر وکیل شرکت بانی است و حق توکیل به غیر را دارد توجیه شده است[19]. پذیرفتن موضوع مزبور این نتیجه را در پی دارد که خود ناشر باید عامل فروش را انتخاب کند؛ زیرا طبق ادعای مطرح شده، این نهاد وکیلِ بانی است و حق توکیل دارد و به همین دلیل بخشی از تعهد خود را به عامل فروش واگذار می­نماید. حال آن که عامل فروش توسط بانی انتخاب می­شود و ناشر در این زمینه حقی ندارد و مجبور است با عامل فروشی که شرکت بانی برای عرضۀ اوراق انتخاب کرده، قرارداد منعقد نماید. علاوه بر این، نهاد واسط، حق ندارد خود به عرضه و فروش صکوک اقدام کند؛ در حالی که اگر وکیلِ بانی بود، می­بایست بین عرضه و فروش توسط خود یا عامل فروش مختار باشد.

2-1-3- خرید کالای بانی با وجوهِ جمع­آوری شده

این تعهد ناشر در برخی از انواع صکوک اجاره و مرابحه وجود دارد. در اوراق اجاره، زمانی که فروشنده و بانی یکی باشند[20] و اوراق مرابحه که جهت تامینِ نقدینگی[21] منتشر می­شوند، این تعهد برای نهاد واسط وجود دارد. به عبارت دیگر، در دو نوع فوق، نهاد ناشر علاوه بر تعهد به انتشار و فروش اوراق، در برابر بانی نیز متعهد است که کالایِ وی را با وجوهِ حاصل از فروش صکوک خریداری کند.

در آن نوع از صکوک اجاره که فروشنده و بانی یک شخص هستند، ناشر بعد از انتشار اوراق و فروش آن­ها، از یک طرف، در برابر سرمایه­گذاران ملزم است که با مبالغ آن­ها کالایی را بخرد و به  شرکت بانی به اجاره­ بدهد؛ از طرف دیگر، در برابر بانی متعهد است که با وجوهِ جمع­آوری شده، کالایِ بانی را بخرد و به خودِ این نهاد اجاره بدهد. پس تعهد ناشر در این فرض، در قبالِ دارندگان اوراق محدود است و کالا را از هر فروشنده­ای نمی­تواند بخرد. در نتیجه جمعِ تعهد ناشر در برابر سرمایه­گذاران مبنی بر خرید کالا با تکلیفِ این نهاد، در برابر بانی چنین می­شود که نهاد واسط کالای بانی را می­خرد و به خود این شرکت اجاره می­دهد.

در صکوکِ مرابح، جهتِ تأمینِ نقدینگی نیز تعهدی اضافی بر عهدۀ ناشر قرار دارد. در فرآیند عملیاتی این اوراق، بانی و فروشنده یکی است؛ نهاد واسط کالای خود بانی را به صورت نقدی می­خرد و به همین شرکت به صورتِ نسیه می­فروشد. بنابراین، در این نوع از صکوک مرابحه، مانندِ اوراق اجارۀ بیان شده، ناشر علاوه بر تعهدش بر انتشار و عرضۀ صکوک، در قبالِ شرکت بانی تکلیف سومی هم دارد. البته این نوع از اوراق مرابحه به دلیل مبتنی بودن بر بیع عینه(حسینی عاملی، بی­تا، ص496) در کشورِ ما زمینۀ انتشار ندارد و به مرحلۀ عمل نرسیده­ است(موسویان، 1390، ص357). دلیلِ بیانِ مادل 4 دستورالعمل انتشار اوراق مرابحه[22] هم جلوگیری از انتشارِ این نوع است.

3-1-3- رعایت حدود نمایندگی

ناشر، در قبالِ بانی موظف به رعایت حدود نمایندگی است. در واقع، نهاد ناشر به جز مواردی که به حکمِ اساس­نامۀ نهادهای واسط و سایر مقرره­ها در قبالِ بانی بر عهده دارد، حق ندارد اقدام دیگری را که خارج از حدودِ وظیفه­اش است، انجام دهد. به عنوان مثال، در صکوک اجاره، مرابحه و مضاربه، ناشر موظف به منتشر و عرضه کردنِ این اوراق است. به غیر از انواع خاصِ صکوک مورد بحث، نهاد واسط حق ندارد عمل دیگری را خارج از این حدود صورت دهد. این تکلیف به صراحت در مادۀ 5 دستورالعمل نهادهای واسط که در بالا بیان شد، آمده است.

وظیفۀ رعایت حدود نمایندگی در اوراقِ بیان شده­ در مبحث 2-1-3 (خرید کالای بانی با وجوهِ جمع­آوری شده) بیشتر و ملموس­تر است. در واقع این انواع خاص، چنان که گذشت، تعهدی اضافه برای ناشر ایجاد می­کند. به عنوان مثال، نهاد واسط بعد از انتشار، عرضه و فروش صکوکِ اجاره­ای که وحدت فروشنده و بانی دارد، در قبال شرکت بانی هنوز متعهد است و باید کالایِ این شرکت را خریداری کند. بنابراین در این حالت، ناشر حق ندارد با وجوهِ جمع­آوری شده، از فروشندۀ دیگری غیر از بانی، کالا را تهیه نماید. در صورت انجامِ چنین عملی، اقدامش خارج از حدودِ نمایندگی است و فضولی محسوب می­شود(امامی، 1388، صص303 و304؛ کاتوزیان، 1389، ص180)؛ اگر شرکت بانی اقدامِ نهاد واسط را تنفیذ کند عمل نهاد واسط معتبر است و بانی باید کالایِ خریداری شده را اجاره نماید. چنان چه تنفیذ نکند، مسئولیتِ خسارت وارد شده بر عهدۀ ناشر است و باید جوابگوی آن باشد.

2-3- تعهدهای بانی در برابر ناشر

بانی که برای تأمینِ مالیِ خود، شیوۀ انتشار اوراق بهاداراسلامی را برگزیده است و برای اجرایی کردنِ این هدف، به ناشر مراجعه کرده، در مقابل این نهاد تعهداتی بر عهده دارد و باید به وظایفی که ارتباط برای او ایجاد کرده، عمل نماید. تعهدات شرکت بانی در قبال نهاد واسط عبارتند از:

1-2-3- اجاره کردن و خریدن کالا و انعقاد قرارداد مضاربه

بانی با توجه به نوعِ ورقه­ای که منتشر شده است، در برابر ناشر وظیفه­ای بر عهده دارد. در اوراق اجاره، بعد از جمع­آوری وجوه و خرید کالا توسط نهاد واسط از شخصِ فروشنده، برعهدۀ شرکت بانی است که کالا را از نهاد واسط اجاره کند؛ زیرا فرآیند انتشار اوراق و جمع­آوری وجوه برای او انجام شده است. از این رو، به اجاره کردن مکلف است. این تعهدِ شرکت بانی در صکوک اجاره بستگی به نوعِ ورقۀ اجاره ندارد و در همۀ انواع این اوراق وجود دارد.

در صکوک مرابحه، وظیفه و تعهدی که بر عهدۀ بانی قرار دارد، خرید کالا از ناشر است. به عبارت دیگر، بانی موظف است کالایی را که نهاد واسط با وجوهِ سرمایه­گذاران به صورت نقدی خریداری کرده، به صورت اقساطی بخرد. مبنای این وظیفه، همانند اوراق اجاره، این است که درخواستِ انتشارِ صکوک مرابحه توسط بانی به نهاد واسط اعطا شده و ناشر هم کالا را با هدفِ فروش به شرکت بانی خریداری کرده است؛ بنابراین، بانی که عاملِ شروع عملیاتِ انتشار اوراق است، باید این تعهد را انجام دهد.

زمانی که شرکت بانی برای اجرای فعالیت تجاری خود، نیارمند وجه نقد و سرمایه است و برای برطرف کردن این مشکل، انتشارِ اوراق مضاربه را به ناشر درخواست می­دهد، در برابر نهادِ واسط وظیفه دارد که با وی قرارداد مضاربه منعقد کند. در واقع، موظف است در نقشِ عامل یا مضاربِ قرارداد مضاربه، با ناشر پیمان ببندد.

در رابطه با این تعهدِ شرکت بانی باید گفت: قبل از این که ناشر اوراق را منتشر کند، قراردادهایی ما­بین نهادهای درگیر در فرآیند انتشار بسته می­شود[23]؛ یکی از این قراردادها مربوط به تعهدِ بانی در ارتباط با اجارۀ کالا در صکوک اجاره، خرید آن در اوراق مرابحه و عقد قرارداد مضاربه در صکوک مضاربه است. بنابراین، به ظاهر اگر این تعهد را دارای نتیجه بدانیم و مسئولیت را به صرف عدم حصول نتیجه بر این شرکت بار کنیم(کاتوزیان، 1389، ص43)، برای جذب سرمایه در عرصۀ نو ظهورِ صکوک، بهتر باشد.

در رابطه با خطر پذیری اوراق بهادار اسلامی در حالت کلی می­توان گفت: صکوک به عنوان نماینده ابزارهای مالی اسلامی، به صورت ذاتی نسبت به سایر ابزارهای مالی از خطرپذیری بیشتری برخوردار است(Arsalan Tariq & Dar, 2007, p.209). دلیل این موضوع نیز آن است که تقریباً تمامی ابزارهای مالی اسلامی مبتنی بر مالکیت دارایی است. بنابراین، خطرپذیری این دارایی به سرمایه­گذاران منتقل می­شود(Adam & Thomas, 2004, p.8). از این رو دارای نتیجه دانستن تعهد مزبور، امری مؤثر و کارآمد است.

باید اشاره شود که عدم انجام تعهد مزبور توسط بانی به عنوانِ یکی از خطرپذیر های بازار اولیه صکوک مطرح گردیده و در این­ باره پیشنهاداتی، مانند: استفاده از ضمانت­نامۀ بدون قید و شرط بانکی و یا گنجاندن شرط وجه التزام در قرارداد بیان شده است(سروش، صادقی، پیشین، ص12)؛ امّا با توجه به مطلب فوق که تعهد بانی را در این رابطه دارای نتیجه دانستیم، به انجام چنین اقداماتی نیاز نیست.

2-2-3- فروش دارایی خود(بانی) به ناشر

همان طور که در انواع خاصی از اوراق اجاره و مرابحه، ناشر نسبت به نمونه­های دیگر وظیفۀ بیشتری دارد، در همین انواع خاص، بانی هم تعهد اضافه­ای بر عهده دارد. این تعهد در صکوک اجاره که فروشنده و شرکت بانی یک شخص است و در صکوک مرابحه که با هدفِ تأمینِ مالی منتشر می­شوند، مطرح است.

در اوراق اجاره­ای که اتحاد بانی و فروشنده دارد، شرکت بانی مکلف است کالای خود را به ناشر بفروشد. به عبارت دیگر، علاوه بر تکلیف اجاره کردن کالا از نهاد واسط که در بالا بیان شد، در این نوع از صکوک اجاره، بانی وظیفه دارد که کالای خود را به ناشر بفروشد. در ارتباط با این تعهد بانی نیز پیش از انتشار اوراق، قراردادی تحت عنوانِ تعهد فروش دارایی با شرکت بانی منعقد می­شود که در صورت تخلفِ این نهاد، به دلیل عدم رعایتِ قرارداد، او را مسئول خساراتِ وارده بدانند. این تعهد نیز به عنوانِ یکی دیگر از خطر پذیر های بازار اولیۀ اوراق بهادار اسلامی مطرح است و برای پوشش آن راه­حل­های مختلفی، از جمله استفاده از قرارداد صلح و بیع نسیه، پیشنهاد شده است(سروش، صادقی، پیشین، ص166).

اوراق مرابحه­ای که به منظور تأمینِ نقدینگیِ بانی منتشر شده­ است نیز چنین حالتی دارد. در این صکوک هم بانی تعهد اضافه­ای بر عهده دارد و آن هم فروش مال خود به ناشر است؛ یعنی شرکت بانی پیش از اجرایِ تعهدش مبنی بر خرید کالا، مکلف است آن را به نهاد واسط بفروشد. البته این نحوۀ خرید و فروش که شخص کالایِ خود را نقداً به دیگری بفروشد و ضمن این فروش، شرط شود که باید کالا را به مبلغ بیشتری به صورت نسیه بخرد، چنان که بیان شد، در شرع اسلام جایز نیست و شُبهۀ بیع عینه را دارد. به عبارت دیگر، فقها معتقدند که اگر در ضمن بیع اوّل شرط شود که مشتری باید کالا را مجدداً به مالک اول بفروشد و نتواند بین فروختن به بایع و شخص دیگر انتخاب کند، شرط باطل است(بهرامی احمدی، 1388، ص317)

در این دو نوع از صکوک اجاره و مرابحه، شرکت بانی در برابر ناشر دو نقش بر عهده دارد؛ نقش اول، به عنوان فروشندۀ دارایی اقدام می­کند. یعنی بانی در مقامِ فروشنده کالایِ خود را به ناشر می­فروشد. نقش دومِ این شرکت در اوراق اجاره، مستأجر و در صکوک مرابحه، خریدار است.

3-2-3- پرداخت هزینه­های ناشر

همان طور که گفته شد، ناشر در قبال شرکت بانی مکلف به انتشار و عرضۀ اوراق است. در اجرای این تعهدات، نهاد واسط قطعاً هزینه­هایی متحمل می­شود. بار کردنِ این هزینه­ها بر ناشر خلاف اصول و قواعد حقوقی است؛ زیرا ناشر اعمال فوق را به درخواست و برای شرکت بانی صورت می­دهد. بنابراین، یکی دیگر از تعهدهای بانی در برابر ناشر، جبران و پرداخت هزینه­هایی است که ناشر در راهِ انتشار و عرضۀ اوراق متحمل شده است.

در رابطه با این تعهد باید گفت، عرضه و فروش اوراق بهادار که بخشی از وظایف ناشر است، توسط عامل فروش انجام می­شود. این نهاد هم، همانطور که بیان شد، از میان بانک­ها یا مؤسسات مالی و اعتباری تحتِ نظارت بانک مرکزی، شرکت­های تأمین سرمایه و شرکت­های کارگزاری بورس اوراق بهادار تهران و یا فرابورس ایران، توسط بانی انتخاب می­شود. از آن جایی که این نهاد توسطِ شرکت بانی انتخاب می­شود و برای وی فعالیت می­کند، وظیفۀ پرداخت اجرت آن، بر عهدۀ بانی است. بنابراین، تعهد بانی مبنی بر پرداخت هزینه­های ناشر، محدود به آن دسته از مخارجی می­شود که نهاد واسط در راستای انتشار اوراق متحمل شده است.

4- نتیجه­گیری

به عنوانِ برآمدِ این مقاله باید گفت: رابطۀ ناشر و بانی که دو رکن برای انتشار صکوک هستند، در بردارندۀ نوعی نمایندگی است. نوعی نمایندگی که از جهتی به نمایندگی قانونی شباهت دارد؛ زیرا به دستور مقرره­ها این پیوند ایجاد می­شود. اما آن چه سبب عدم اطلاق نمایندگی قانونی در معنای خاص خود می­شود، آزادی بانی در انتخاب نهاد واسط است. در نمایندگی قانونی، ارادۀ هیچ یک از طرفین در گزینش طرف دیگر نقش ندارد. حال آن که در این مورد این گونه نیست. این پیمان، با عقودِ دیگری مثل اجارۀ اشخاص، حق­العمل­کاری و وکالت نیز قابل توجیه نیست و هر یک از عقود فوق از جهتی شباهت و از جهتِ دیگر با قواعد این رابطه تفاوت دارند.

زمانی که یک پیمانِ صحیحِ موجود را نتوان در قالبِ یکی از عقود معین قرار داد، باید آن را از طریق مادۀ 10 قانون مدنی بررسی کرد. ماده­ای که در روزگار کنونی و روابطِ فعلی به بسیاری از پیوندهای حقوقی جلوۀ قانونی می دهد و با تکیه بر آزادی ارادۀ طرفین، از منظر قانون معتبر می داند. حکومت مادۀ 10 قانون مدنی، می­تواند مورد انتقاد و اشکال قرار گیرد. به این صورت که تکیۀ این ماده بر آزادی ارادۀ طرفین است. در واقع، این ماده با به رسمیت شناختنِ توافقِ آزادانۀ دو ارادۀ آزاد و معتبر، حکم به صحتِ عقود غیرمعین می­دهد؛ حال آن که در پیمان فوق تنها یک طرف ارادۀ آزاد دارد و آن نهاد واسط است. ناشر می­تواند انتشار اوراق را از شرکت بانی که به او مراجعه کرده است، بپذیرد و یا آن را رد کند، امّا در مقابل بانی حق ندارد بینِ رجوع به نهاد واسط و یا انتشار توسط خودیکی را برگزیند. این شرکت باید به ناشر مراجعه نماید و انتشار اوراق را از او بخواهد؛ تنها تأثیری که ارادۀ او دارد، انتخاب یک نهاد ناشر از بین تعداد موجود است. دخالت مقرره­ها محدود به حدود مسئولیت هر یک از نهادها است و هیچ دخالتی در توافقاتِ بانی و ناشر ندارد. بنابراین، ایراد فوق با حکومت ماده­ی 10 قانون مدنی منافاتی ندارد و پذیرفتنی نیست.

به هر حال، به نظر می­رسد ابتدا باید این رابطه را پیوندی معین با آثار و احکامِ مشخص دانست. رابطه­ای که به دلیلِ نیاز و ضرورتِ جامعۀ امروزی شکل گرفته و در آن قانون­گذار یک طرف را مجبور به انعقاد عقد با طرف دیگر کرده است. در واقع، قانون شرکتِ بانی را از انتشارِ اوراق برای تامین مالیِ خود منع می­کند و اجرای این وظیفه را بر عهدۀ نهادی می­گذارد که حوزۀ فعالیتش انجامِ امورِ مرتبط با تأمینِ مالی بانی است که با انتشار صکوک آغاز می­شود و تا تسویه آن ادامه می­یابد. در بسترِ حقوق کنونی که ماهیتِ ارتباط ناشر و بانی معطل رها شده و مقرره­های موجود آن را مشخص نکرده­اند، راه­حل باقی­مانده این است که رابطه­ی فوق را تابع آزادی اراده بدانیم. در واقع، لزومی ندارد که یک پیوند نوظهور را به سختی در داخل یکی از عقود معین قرار دهیم، زیرا قانون ما اصل آزادی قراردادی را پذیرفته است.

نهاد واسط در برابر بانی متعهد است، این امور را انجام دهد: انتشار اوراق بهادار اسلامی و جمع­آوری وجوه، خرید کالای بانی با وجوهِ جمع­آوری شده و رعایت حدود نمایندگی؛ در مقابل، تعهدهای بانی در قبال ناشر عبارتند از: اجاره کردن و خریدن کالا و انعقاد قرارداد مضاربه، فروش دارایی خود(بانی) به ناشر و پرداخت هزینه­های ناشر.

در رابطه با ضمانت­اجرای هر یک از تعهدهای فوق، به این نتیجه رسیدیم که، نوظهوریِ عرصۀ صکوک که نیازمند گسترش سرمایه­گذاری اشخاص در آن است، اقتضا می کند که تکالیف فوق را تعهد دارای نتیجه بدانیم و به صرف عدم حصول نتیجه، شخص متخلف مسئول جبران خسارت­ها باشد. در واقع، تعهدهای بانی و ناشر در قبال هم، به صورت مستقیم و غیرمستقیم به حقوق سرمایه­گذاران ارتباط پیدا می­کند و دارای نتیجه دانستن این تعهدات، موجب کاهش خطر پذیری اوراق مزبور و افزایش تمایل اشخاص به سرمایه­گذاری می­شود.

فهرست منابع:

الف)منابع فارسی

اسکینی، ربیعا(1388)، حقوق تجارت: کلیات، معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری، چاپ دوازدهم ،تهران، انتشارات سمت.

امامی، سید حسن(1372)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ دوازدهم، تهران، انتشارات اسلامیه.

امامی، سید حسن(1388)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ بیست و یکم، تهران، انتشارات اسلامیه.

بهرامی احمدی، حمید(1388)، قواعد فقه، مختصر هفتاد­و­هفت قاعده­ی فقهی حقوقی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).

بهرامی احمدی، حمید(1390)، حقوق تعهدات و قراردادها، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).

حدادی، جواد، موسویان، سیدعباس، فکری، امیر(بی­تا)، ارزیابی انتشار صکوک پروژه­محور در بخش بالادستی نفت ایران، مجموعه مقالات سومین کنفرانس توسعه­ی نظام تأمین مالی در ایران، صص 91 تا 118، قابل دسترس در:

http://irfinance.ir/images/stories/pdf/3-3.pdf

حسینی عاملی، سید جواد(بی­تا)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد چهارم، بیروت، موسسه­ی آل­البیت.

دمرچیلی، محمد، حاتمی، علی، قرائی، محسن(1390)، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ پانزدهم، تهران، انتشارات دادستان.

رادان جبلی، علی(بی­تا)، شرایط تحقق نمایندگی قانونی ولی قهری، مجله­ی قضایی و حقوقی دادگستری، شماره­ی 40، صص 21 تا 32، قابل دسترس در:

http://www.ensani.ir/storage/Files/20120329110237-2101-1.pdf

رفیعی مقدم، علی(1390)، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).

ستوده تهرانی، حسن(1386)، حقوق تجارت، جلد اول، چاپ پانزدهم، تهران، نشر دادگستر.

سروش ، ابوذر، صادقی، محسن(پاییز 1386)، مدیریت ریسک اوراق بهادار اجاره (صکوک اجاره) ، فصل­نامه­ی علمی-پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال هفتم، شماره­ی 27، ص157 تا 186

سعیدی، علی، سروش، ابوذر(بهار 1388)، ابعاد حسابداری و مالیاتی اوراق (صکوک) اجاره در ایران، فصل­نامه­ی علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال نهم، شماره­33، صص 33 تا 64

شهیدی، مهدی(1383)، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد.

شهیدی، مهدی(1385)(الف)، حقوق مدنی، جلد اول، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم، تهران، انتشارات مجد.

شهیدی، مهدی(1385)(ب)، حقوق مدنی، جلد دوم، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ چهارم، تهران، انتشارات مجد.

صفایی، سید حسین(1385)، دوره­ی مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، قواعد عمومی قراردادها، چاپ چهارم، تهران، نشر میزان.

کاتوزیان، ناصر(1385)، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ هفتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر(1387)(الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر(1387)(ب)، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، چاپ سیزدهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر(1388)(الف)، عقود معین، جلد دوم، مشارکتها-صلح، چاپ هشتم، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش.

کاتوزیان، ناصر(1388)(ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر(1389)(الف)، عقود معین، جلد چهارم، عقود اذنی-وثیقه­های دین، چاپ ششم، تهران، شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر(1389)(ب)، مسئولیت مدنی، جلد اول، قواعد عمومی، چاپ نهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.           

کاشانی، محمود(1388)، حقوق مدنی، قراردادهای ویژه، چاپ اول تهران، نشر میزان.

گلستانی، مهدی(آذر و دی 1389)، اوراق(صکوک) اجاره ابزاری نوین برای تأمین مالی شرکت­های لیزینگ، مجله­ی اقتصادی، ماهنامه­ی بررسی مسائل و سیاستهای اقتصادی، شماره­های 9 و 10، صص 37 تا 54

مصباحی مقدم، غلامرضا، رحیمی، سیدعلی اصغر، کاوند، مجتبی(1389)، بررسی فقهی و حقوقی اوراق بهادار مضاربه، فصلنامه علمی پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال دهم، شماره38، صص 147 تا 174

موسویان، سید عباس(1390)، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) ، چاپ چهارم، تهران، انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

موسویان، سید عباس، کاوند، مجتبی، ردادی، علی(1389)، اوراق بهادار مضاربه، ابزاری مناسب برای توسعه صادرات ایران، دو فصلنامه­ی علمی-پژوهشی جستارهای اقتصادی، شماره­ی 13.

Adam, Nathif j, Thomas, Abdulkader(2004), ''Islamic Bonds: Your Guide to issuing, structuring and investing in Sukuk'', Euro money Books.

Arsalan Tariq, Ali., and Dar, Humayon(March-April,2007)," Risks of Sukuk structures: Implications for resource mobilization", Thunderbird International Business Review, Vol 49(2), 203-223. Available on:

http://www.kantakji.com/fiqh/Files/Markets/m139.pdf