اختلاف مساحت در ساختمانهای پیش‌فروش: نارسایی قواعد عام در حمایت از طرف ضعیف قرارداد[1] 

چکیده

اشخاص آزادند به هر صورت که تمایل دارند و خلاف قواعد آمره نباشد، اقدام به انعقاد قرارداد نمایند؛ در عین حال یکی از ملاحظات مورد نظر سیاستگذاران حمایت از طرف ضعیف قرارداد است که احتمال دارد در پرتو اصل آزادی قراردادها تأمین نگردد. بر این مبنا قانونگذار در قانون پیش‌فروش ساختمان، در صدد حمایت از پیش‌خریدار برآمده است. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، معمولاً موضوع معامله در زمان انعقاد آن وجود ندارد و توافق طرفین بر ساخت آن در آینده است. در نتیجه ممکن است مساحت ساختمان ایجاد شده با مساحت مورد توافق، اختلاف داشته باشد. گاه مساحت بیش از میزان تعیین شده در قرارداد است که قانونگذار در این خصوص بین فرضی که اضافه مساحت بیش از پنج یا تا پنج درصد باشد، قائل به تفصیل شده و صرفاً در فرض اول به پیش‌خریدار حق داده قرارداد را فسخ نماید. همچنین ممکن است مساحت ساختمان کمتر از میزانی باشد که در قرارداد بر آن توافق شده است. در این مورد نیز قانونگذار فرض کسر مساحت تا پنج درصد را از فرض کسر مساحت بیش از پنج درصد تفکیک و فقط در فرض دوم پیش‌خریدار را محق در فسخ قرارداد دانسته است. به علاوه در صورت فسخ، وی قیمت روز بناء را دریافت می‌کند. بر این اساس می‌توان بیت‌الغزل این قواعد را حمایت از پیش‌خریدار و جلوگیری از اجحاف پیش‌فروشنده نسبت به او دانست.

واژه‌های کلیدی: طرف ضعیف قرارداد؛ پیش‌فروشنده؛ پیش‌خریدار؛ پیش‌فروش ساختمان؛ مساحت؛ قیمت روز

نویسنده:علی طهماسبی،استادیار و عضو هیئت علمی

Area Difference in Advance-Sold Buildings: The Inefficiency of General Rules In Protecting Weak Party Of Contract

Abstract

Persons are allowed to make a contract whatsoever they want provided that it is not against mandatory rules, at the same time policy makers bear in mind protecting weak party of contract that may not become actualized in the shadow of freedom of contract. Legislator has decided to protect buyer in the Act relating to contract of short sale of a building to be erected. In these contracts the subject matter of contract does not usually exist at the time of concluding contracts and parties agree to be made it in the future. Consequently area of the erected building may differ from what was agreed. Sometime the area is more the agreed one that may be to five or more than five percent and solely advance buyer may rescind the contract in latter case. In the same manner, it is possible that the area is less than agreed one which shortage may be to five or more than five percent and only in this case advance buyer can rescind the contract. Furthermore in the case of rescission he receives the current price of building. So it can be said that legislator envisaged protecting advance buyer against vendor through enacting this act.

Keywords: Weak Party of Contract, Vendor, Advance Buyer, Short sale of Building, Area, Current price

1. 1.        مقدمه

گردآوری امکانات لازم برای انبوه‌سازی ساختمان به سرمایه‌های هنگفتی نیاز دارد که کمتر کسی ممکن است بتواند آن را به تنهایی تأمین نماید. لذا اشخاص ممکن است جهت تأمین مالی پروژه‌های خود به نهادهای مالی از جمله بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری متوسل گردند تا از طریق دریافت وام، مقصود خود را جامه عمل پوشانده و مشکل فقدان سرمایه کافی برای ساختمان‌سازی را حل نمایند. با این حال این نهادها بدون چشم‌داشت اقدام به پرداخت وام به اشخاص نمی‌کنند و طبیعتاً سود این وامها افزایش هزینه تولید کالا (ساختمان) را در پی داشته و باعث می‌شود سازنده نسبت به اشخاصی که برای ساختمان وامی دریافت نکرده و سود نپرداخته‌اند، در یک بازار رقابتی در جایگاه ضعیف‌تری قرار گیرد.

همچنین نهادهای موصوف ضمن اعتبار سنجی وام‌گیرنده، برای اطمینان از بازپرداخت وام اقدام به اخذ وثیقه‌های مختلف از متقاضی می‌کنند که تأمین چنین وثیقه‌های صرف‌نظر از هزینه‌های مختلفی که در بردارد، چندان ساده نیست؛ بعلاوه دادن وثیقه در وامهای بلند مدت باعث می‌شود راهن تا پایان سررسید آزادی عملش را برای تصرف در اموال مرهونه تا حدودی که منافی حق مرتهن است از دست دهد (مواد 793 و 794 قانون مدنی)؛ بنابراین هرچند تأمین مالی پروژه از طریق دریافت وام از نهادهای مذکور، ممکن است دارای مزایای باشد اما معایب آن هم قابل توجه است و نمی‌توان به سادگی آن را نادیده گرفت.

حل مشکلات فوق را می‌توان در پرتو مشارکت خریداران آتی ساختمان در گردآوری سرمایه حل نمود. زیرا اشخاصی در جامعه هستند که توانایی پرداخت نقدی تمام ثمن را ندارند اما می‌توانند آن را در چند قسط پرداخت نموده یا با وجود داشتن توانایی پرداخت، ترجیح می‌دهند سرمایه خود را جایی دیگری به کار گرفته و با سود حاصل از آن، اقساط خرید ساختمان را به تدریج تأمین نمایند. در این صورت پیش‌فروشنده به جای اینکه برای تأمین مالی پروژه در پی دریافت وام از نهادهای مالی انرژی و هزینه خود را صرف کند و سودای فراهم کردن وثیقه‌های لازم را جهت مطمئن ساختن وام‌دهنده در ذهن بپرورد، چه بهتر که از طریق اشخاصی اقدام به جمع‌آوری سرمایه کند که مالکان آتی ساختمان هستند.

با وجود این ممکن است مسائل حقوقی متعددی در زمینه پیش‌فروش ساختمان بروز نماید که نیازمند راه‌حلهای حقوقی است. بدیهی است با فقدان بسترهای حقوقی لازم که بتواند پاسخگوی مشکلات احتمالی موجود در این مقوله باشد، تحقق اهداف مورد نظر در این حرفه ممکن است صرفاً سرابی باشد که تشنگان را به اوهام  امیدوار نماید و پس از چندی فضای ناامنی را میان مردم ایجاد کند که استقبال چندانی از این راهکار صورت نگیرد؛ در نتیجه سرمایه‌گذاران عطای اقدام در این حوزه را به لقای آن بخشیده و پیش‌خریداران حفظ سرمایه هر چند ناچیز خود را بر به خطر انداختن آن و لو به قیمت دستیابی به ثروت بیشتر ترجیح دهند. جهت طراحی قواعد حقوقی مناسب که توانایی ایجاد انگیزه رفتاری مناسب در اشخاص را دارا باشد، لحاظ مصالح متعارض ضروری است و بدون در نظر گرفتن این مسائل و بررسی آثار این قواعد بر رفتار افراد، ممکن قاعده ایجاد شده چندان هم مطلوب نبوده و صرفاً اشخاص را به وجود یک متن قانونی دلخوش کند که این امر نمی‌تواند غایت مطلوب یک نظام حقوقی باشد (پاسنر، 2003، صص 26-24 و مرکورو و مدما، 2006، صص50-45 ). بر  این اساس، قواعد حقوقی در عین ترغیب سرمایه‌گذاران به تولید ساختمان، باید مصالح طرف ضعیف قرارداد (پیش‌خریدار) را نیز در نظر گرفته و راه‌حلهای مناسبی برای تأمین حقوق او فراهم آورند.

بروز مسائل مختلف مربوط به پیش‌فروش ساختمان از قبیل اختلاف نظر در اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد به دلیل موجود نبودن موضوع در زمان معامله، ماهیت قرارداد پیش‌فروش، وجود اختلاف در میزان مساحت مورد توافق و مساحت ساختمان ایجاد شده، فروش ملک به اشخاص مختلف و مسائل مرتبط دیگر سالها ذهن دست‌اندر‌کاران و مردم کشورمان را به خود مشغول کرد تا سرانجام نیازها و ضرورتهای موجود در جامعه، سیاستگذاران را وادار نمود برای حل این مشکلات یا دست‌کم کاستن از میزان آن، در جستجوی شاید دیر هنگام درمان برآیند که نتیجه آن در قالب قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب سال 1389 تجلی یافت[2] و قانونگذار سعی نمود تا حدودی قواعد حقوقی حاکم بر موضوع را روشن نماید و گاه با وجود قواعد عام[3]، شاید به دلیل نارسایی آنها در پیش‌فروش ساختمان، راهی دیگر در پیش گرفت[4]. با وجود این، هدف این نوشتار صرفاً بررسی قواعد حقوقی حاکم بر فرض اختلاف طرفین در مساحت بنای ساخته شده و مساحت مورد توافق است. اما پیش از ورود به این موضوع، اشاره اجمالی به موضوع حمایت از طرف ضعیف قرارداد بطور کلی و نشانه‌های آن در قانون پیش‌فروش ساختمان ضروری می‌نماید. سپس به بررسی قانون مدنی و قانون ثبت در خصوص اضافه یا کسر مساحت ملک نسبت به میزان مورد توافق اشاره خواهد شد تا ضمن معلوم نمودن نارسایی این قواعد در مورد ساختمانهای پیش‌فروش، قواعد مذکور در قانون پیش‌فروش[5] بررسی و ابعاد حمایتی آن در تأمین مطلوب‌تر حقوق طرف ضعیف قرارداد در برابر پیش‌فروشنده روشن شود.

2. پیش‌خریدار، طرف ضعیف قرارداد پیش‌فروش ساختمان

در دوران سیطره اندیشه فردگرایان که سرمست از باده پیروزی در شیپور برابری انسانها و عدم لزوم دخالت مقامات عمومی اعم از قانونگذار و غیره می‌دمیدند، این گفته بر سر زبانها بود که انسانها به صرف انسان بودن از جایگاه برابری برخوردارند و هر کس سود و زیان خود را بهتر از دیگران تشخیص می‌دهد و پدرسالاری[6] را به سختی مذموم می‌دانستند. بر این اساس مداخله دیگران قانونگذار باشد یا هر نهاد دیگر، ناقض برابری افراد بوده و چه بسا با پیش‌ کشیدن توهم محجور بودن آنان، اسباب وهن مقام شامخ انسان را فراهم نماید! چنین گفته‌هایی در آن روزگار بسیاری را که هنوز اندیشه دخالتهای بی‌منطق و بدون ضابطه مقامات دولتی روح آنان را سخت می‌آزرد به وجد آورد و آن را به گوش جان نیوشیدند و چون جملات قصار در ذهن سپردند؛ چه چیز می‌تواند بهتر از شعار برابری فقیر و غنی، نجیب‌زاده و عامی و غیره روح عدالت‌جوی انسان را ارضاء و بهشت زمینی را برای او به ارمغان آورد.

اصل حاکمیت اراده که یک قاعده مقدس محترم شمرده می‌شد بر عرش نشسته و زمینیان را به بستن قرارداد در سایه برابری تشویق می‌کرد. اگر در ذهن کسی این اندیشه خطور می‌کرد که ممکن است طرف دیگر به دلیل برخورداری از امکانات متعدد از جمله مشاوره حقوقدانان زبردست و سرمایه کلان قافیه را ببازد، اصل موصوف خامی پندارش را به او نهیب ‌زده، یادآور می‌شد آن دو از نظر حقوقی در موقعیت برابر هستند و بنابراین هر یک می‌توانند سود و زیان خود را به بهترین نحو تشخیص دهند؛ در چنین شرایطی قرارداد عادلانه‌ترین وسیله توزیع ثروت است که می‌تواند به کار گرفته شود (کاتوزیان،1376(الف)، ص 146-144)؛ زیرا وقتی طرفین خود با اراده سالم بر انعقاد قرارداد توافق ‌کنند، می‌توانند بهترین قالب را برگزیده و اندیشه‌های خود را در پرتو آزادی کاملی که از اصل فوق حاصل شده، به منصه ظهور رسانند.

با وجود این دیری نپایید که خامی این اندیشه هویدا شد. کارخانه‌ها که کارگرها در پناه اصل برابری و از طریق انعقاد قرارداد به آن راه یافته بودند مسلخ ارزشهای انسانی مورد احترام فردگرایان شد (عراقی، 1381، صص 59-55). مستأجران با انعقاد قرارداد ساکن ملک شده و پس از پایان مدت اجاره، ملزم به تخلیه عین مستأجره بودند اگر چه در نتیجه فعالیت آنان مشخصاً در املاک تجاری، بر ارزش ملک افزوده می‌شد و مالک می‌توانست پس از پایان قرارداد اجاره و تخلیه عین مستأجره از نتیجه کوشش مستأجر بهره‌مند گردد. تولیدکننده بویژه در بازارهای غیررقابتی می‌توانست در صورت تصمیم به انعقاد قرارداد، هر طور مایل بود با مصرف‌کننده قرارداد ببندد؛ در مقابل مصر‌ف‌کننده یا باید از دریافت کالا یا خدمت تولیدکننده موصوف چشم‌پوشی کند یا تمام شرایط پیشنهادی او را بپذیرد و معلوم است که راه‌حل اول در بسیاری از موارد اگر غیرممکن نباشد، بسیار دشوار است؛ متقابلا راه‌حل دوم نمی‌تواند انسان عدالت‌جو را اقناع نموده و آرامش خاطر او را در پی داشته باشد. پیش‌فروشنده ساختمان در مقایسه با پیش‌خریدار از نظر مالی و داشتن اطلاعات در جایگاه بهتری قرارداد دارد و از قدرت مانور بیشتری در انعقاد قرارداد برخوردار است؛ بعلاوه پس از انعقاد قرارداد او مجری است و ممکن است ساختمان را بصورت غیرمطابق با مفاد توافق ساخته یا در احداث آن تأخیر داشته و در زمان مقرر آن را تحویل ندهد. این وضعیت ممکن است پیش‌خریدار را در موضع ضعف قرار داده و موجب پایمال شدن حقوق او بوسیله پیش‌فروشنده گردد. به تعبیر اندیشمندان وجود این شرایط، ممکن است باعث ایجاد وضعیتی ‌گردد که می‌توان از آن به اجبار اقتصادی[7] تعبیر نمود و برای طرف مقابل غیر از انعقاد قرارداد با یک فروشنده یا عرضه‌کننده خاص، چارة دیگری متصور نیست (استون، 2002، ص 13 و نبیا، 2007، ص 34).

یکی از مهمترین اهرمهای قدرت که برای طرفین قرارداد قابل تصور است و آنان را در جایگاهی قرار می‌دهد که ممکن است از وضعیت طرف دیگر به سود خود بهربرداری نماید، داشتن اطلاعات کافی و مؤثر در انتخاب مطلوب است، به این معنا که هر چه اطلاعات فرد بیشتر باشد، انتخابهای او سنجیده‌تر است (نبیا، همان، ص 34). داشتن اطلاعات ضروری و شفافیت بازار پیش شرطهای ضروری کارکرد مناسب آزادی قراردادی و اقتصاد مبتنی بر بازار هستند. حمایت از مصرف‌کننده از طریق تحدید آزادی قراردادی از این واقعیت سرچشمه می‌گیرد که او از اطلاعات کمتری در خصوص کالا و خدمات مورد معامله برخوردار بوده و در نتیجه در جایگاه پایین‌تری قرار دارد(کوتر و یولن، 2003، ص 112-111). البته در انعقاد قرارداد هر یک از طرفین تا حدی که برای انجام معامله ضروری است، اطلاعاتی در خصوص موضوع معامله، توانایی پرداخت و غیره افشاء می‌نماید اما از آنجا که با افشای اطلاعات بیشتر ممکن است از سود افشاءکننده کاسته شود، لذا او سعی می‌کند تا حد امکان از افشای اطلاعات خودداری و به حداقل اکتفاء نماید. از طرف دیگر داشتن حسن‌نیت در قراردادها ایجاب می‌کند، در عقودی که یک طرف نسبت به دیگری از موقعیت برتری برخوردار است، حقایق مؤثر بر تصمیم طرف مقابل را افشاء نماید (تریتل، 2003،ص 423-420) زیرا تصمیم‌گیری درست در فضایی که شخص اطلاعات کافی در دست نداشته باشد، به وهم و خیال نزدیک‌تر است تا واقعیت و چندان نمی‌توان به نتایج مثبت آن امیدوار بود. به همین دلیل در موردی که مصرف‌کننده (طرف ضعیف قرارداد) اطلاعات کافی برای تصمیم‌گیری درست در اختیار ندارد، حق انصراف[8] از قرارداد برایش شناخته می‌شود[9]؛ اعم از اینکه فقدان اطلاعات ناشی از پیچیدگی قرارداد باشد یا نحوه انعقاد آن مثل قراردادهای فروش از راه دور[10] (ترین، 2008، ص 149).

با لحاظ این مسائل، بحث حمایت از طرف ضعیف قرارداد به میان آمد تا اشخاص به حال خود رها نشده و زیر سرپوش اصل برابری و حاکمیت اراده مورد استثمار قرار نگیرند (چارمن، 2007، ص 128). در واقع با وقوع مشکلات فوق، چهره اصول مذکور در عمل نمایان و بر همگان آشکار شد که برابری حقوقی بدون برابری اقتصادی معنا و مفهومی ندارد و چنین سودایی را صرفاً در عالمی می‌توان تصور نمود که یک مدینه فاضله تمام عیار حاکم بوده، بازیگرانی در آن ایفای نقش کنند که انسان کامل محسوب شوند و حداقل چنین اشخاصی حتی اگر نورافکن به دست در جستجویشان باشیم، ظاهراً در عالم فانی بدست نمی‌آیند.

حال که از طریق فوق نمی‌توان کاستی‌ها را برطرف نمود، باید به دنبال راهکاری بود تا از طریق آن اگر نتوان مشکل را بطور کامل مرتفع ساخت، حداقل تا حدی از شدت آن کم کرد. بر مبنای چنین اندیشه‌ای است که در حوزه‌های مختلفی چون رابطة کارگر و کارکافرما، مؤجر و مستأجر، تولیدکننده و مصرف‌کنند و پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار قوانین مختلفی برای حمایت از طرف ضعیف، به تصویب رسید (مارکسینیس، 2006، صص 48-47 و راینار، 2007، صص 9-8).

می‌توان گفت دلیل رویکرد پدرسالارانه به حقوق[11] خصوصی، اندیشه حمایت از طرف ضعیف قرارداد اعم از کارگر، مستأجر، مصرف‌کننده و غیره بوده است. زیرا نظر به عدم دستیابی طرفین به برابری در پرتو اصل آزادی قراردادها که خود معلول عوامل دیگری از جمله نابرابری اقتصادی و فقدان اطلاعات کافی بوسیله یک طرف قرارداد است، باید راه دیگر برای رسیدن به مقصود طراحی نمود و از طریق قواعد حقوقی و دخالت مقامات عمومی شدت مشکل را کاهش داد. این موضوع به ویژه با مقوله‌ای موسوم به قانونمند نمودن حقوق قراردادها[12] (یا بطور کلی حقوق خصوصی) بر اساس حقهای بنیادین[13] مندرج در قانون اساسی تشدید شده است. طرفداران این رویکرد بر این باورند که این دسته از حقوق و لزوم رعایت کرامت انسانی در حقوق خصوصی تأثیر مستقیم یا غیرمستقیم داشته و باید در وضع و تفسیر قواعد حقوق خصوصی، به عنوان اصول راهنما مورد توجه قرار گیرند. برابری طرفین مسلماً یکی از اصول مذکور است که باعث می‌شود سیاستگذاران تا حدودی از حقوق قراردادهای مبتنی بر اندیشه‌های لیبرالی که چکیده آن را می‌توان در آزادی مطلق قراردادی بیان نمود، فاصله گرفته و به سوی قاعده مبتنی بر دخالت مقامات عمومی (اعم از قانونگذار یا دادگاه) در قراردادها سیر کنند. زیرا رها کردن طرفین به حال خود، بدون توجه به اوضاع و احوال و شرایط اقتصادی، اجتماعی و سیاسی نتیجه‌ای جز عدم برابری در برنخواهد داشت که نمی‌تواند غایت مطلوب یک نظام حقوقی و وسیله رسیدن به عدالت باشد (مارکسینیس، پیشین، 49-45)؛ در واقع مطابق این رویکرد، عدم حمایت از طرف ضعیف در صورت عدم تعادل فاحش قدرت چانه‌زنی میان طرفین قرارداد، منجر به نقض کرامت انسانی او می‌گردد که باید از آن اجتناب شود (اسمیت، 2006، صص 12-11)[14].

بر این اساس در قانون پیش‌فروش ساختمان قانونگذار حمایت از طرف ضعیف قرارداد (پیش‌خریدار) را تا حدودی مدنظر قرار داده تا او اسیر توان مالی و اطلاعاتی پیش‌فروشنده نگردد؛ زیرا در غالب موارد پیش‌خریدار شخصی است که دایره انتخابش در خرید یا عدم خرید ساختمان خلاصه می‌شود و میزان امکانات او چنان نیست که بتواند از میان گزینه‌های مختلف دست به انتخاب بزند. در حالی که پیش‌فروشنده دست کم نسبت به پیش‌خریدار از نظر مالی و داشتن اطلاعات در وضعیت بهتری قرار دارد و دایره انتخابش وسیع‌تر است. پس در چنین شرایطی که بازار و اصل آزادی قراردادها با شکست مواجه شده و نمی‌تواند برابری طرفین را تأمین نماید، باید از طریق قواعد حقوقی مناسب این نقیصه را برطرف نمود تا وضعیت طرفی که در انجام معامله دارای قدرت چانه‌زنی کمتری است، بهبود یافته و اسیر وضعیت برتر طرف مقابل که با مستمسک اصل آزادی قراردادها فعالیت می‌کند، نگردد. در این قانون  تدابیر مختلفی در راستای حمایت از پیش‌خریدار به کار گرفته شده که می‌توان موارد برجسته آن را به شرح زیر ذکر نمود:

1. انتقال تدریجی مالکیت ساختمان با ایجاد تدریجی آن (ماده 13) که سبب ایجاد حق عینی برای خریدار می‌گردد و معامله نسبت به آن بدون اجازه او، تابع قواعد معاملات فضولی خواهد بود و خریدار می‌تواند مال خود را در دست هرکس بیابد آن را تعقیب نماید (کاتوزیان، 1379، ص 25).
2. قانونگذار در معاملات پیش‌فروش، تنظیم سند معامله در دفتر اسناد رسمی را ضروری دانسته (ماده 9 قانون پیش‌فروش ساختمان) تا از تکرار مشکل انتقال موضوع قرارداد به اشخاص مختلف که سالهاست به یکی از معضلات جامعه تبدیل شده، بکاهد. حسن شیوه موصوف در این است که سردفتر پس از تنظیم و ثبت سند، خلاصه آن را به اداره ثبت ارسال می‌دارد و اداره مذکور این اطلاعات را در دفتر ثبت املاک وارد می‌کند. هر گاه نسبت به این ساختمان پیش‌فروش شده، معامله دیگری صورت گیرد، سردفتری که در صدد تنظیم و ثبت سند آن معامله است، ابتدا وضعیت ملک را از اداره ثبت استعلام و در صورتی اقدام به ثبت سند می‌کند که اداره ثبت مالکیت فروشنده را تصدیق نماید، در غیر این صورت ثبت سند و در نتیجه انجام معامله ممکن نخواهد بود.
3. استرداد خسارت پیش‌خریدار به قیمت روز بنا در صورت فسخ قرارداد به علت تخلف پیش‌فروشنده یا در مواردی حتی در فرض عدم فسخ قرارداد (مواد 7 و 8 قانون پیش‌فروش)
4. مسؤولیت محض پیش‌فروشنده نسبت به خساراتی که در نتیجه عیب ساختمان به پیش‌خریدار (و اشخاص ثالث) وارده می‌شود (ماده 9)
5. وضع قواعدی خاص در خصوص اختلاف طرفین در مورد مساحت مندرج در قرارداد و مساحت ساختمان ایجاد شده. البته موارد دیگری هم در این قانون پیش‌بینی شده[15] که بررسی آن مجال دیگری می‌طلبد، در این نوشتار صرفاً حمایت از پیش‌خریدار در فرض اختلاف در مساحت مورد بررسی قرار می‌گیرد.

3. قواعد حاکم بر اضافه یا کسر مساحت ملک مورد معامله

قانونگذار در فرض کمتر یا بیشتر بودن مقدار مبیع نسبت به میزان توافق شده، قواعد حقوقی خاصی را برای حل اختلاف پیش‌بینی نموده است. مشخصاً در مورد موضوع این نوشتار، در قانون مدنی اقدام به وضع احکامی در مورد ملکی که بر مبنای داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گرفته اما بعد فقدان مساحت مورد توافق آشکار می‌شود، نموده و فروض مختلفی را از هم تفکیک و احکام آن را بیان نموده است. بعلاوه در قانون ثبت هم فرض خاصی مورد توجه قرار گرفته و حکم آن بیان شده است. ما احکام این دو قانون را با عنوان قواعد عام مربوط به اختلاف مساحت بررسی خواهیم نمود و آنگاه به مطالعه قواعد خاص مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان می‌پردازیم تا تفاوتهای این قواعد بروشنی آشکار و معلوم گردد چه نارساییهایی در قواعد دسته اول وجود داشته که سیاستگذاران را به ارائه راه‌حلهای دیگر سوق داده است.

3-1.                     قواعد حقوقی عام مرتبط با اختلاف مساحت ملک

طرفین قرارداد مقدار مبیع را هنگام انعقاد آن مشخص می‌کنند، با وجود این ممکن است بعداً معلوم گردد مبیع کمتر یا بیشتر از میزان مورد توافق است، لذا در این شرایط بررسی اعتبار معامله و حقوق طرفین ضروری به نظر می‌رسد. قانون مدنی در مواد 355، 384 و 385 قواعد حقوقی حاکم بر این موضوع را بیان نموده است. مطابق مواد مذکور کمیت ممکن است جنبه وصفی داشته و صرفاً موضوع را توصیف نماید یا هر جزء مبیع در برابر جزئی از ثمن قرار گیرد[16]؛ در مورد اخیر گفته می‌شود مقدار بیانگر میزان تعهد است؛ قانونگذار احکام فروض مذکور را یکسان ندانسته و حسب مورد قواعد خاصی را وضع نموده است.

3-1-1. مقدار به عنوان وصف مبیع:

در ادبیات رایج حقوقی گفته می‌شود مقدار مبیع گاه صرفاً وصف آن را تشکیل داده، نمی‌توان گفت هر جزئش در برابر بخشی از ثمن قرار می‌گیرد. در مورد املاک این قضیّه جایی صادق است که ارزش ملک آنقدر زیاد نیست که بصورت متری به فروش رود بلکه یک قطعه زمین با حدود اربعه و مساحت مشخص مورد معامله قرار می‌گیرد اما بعد فقدان مساحت مورد توافق آشکار می‌گردد (امامی، 1389، 286-285 و شهیدی، 1386، ص 60). قانون مدنی در مواد 355 و 385 این فرض را مورد حکم قرار داده است. مطابق ماده 355 اگر ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم گردد کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند. همچنین به موجب ماده 385 اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمی‌شود و به شرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر یا بیشتر در آید در صورت اولی مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت. بر این اساس ظاهراً در هر مورد متضرر صرفاً حق دارد برای دفع ضرر خود، معامله را فسخ نماید. اگر مساحت ملک بیشتر از میزان مورد توافق باشد، فروشنده و هر گاه مساحت آن کمتر باشد، خریدار می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نموده و از خود دفع ضرر نماید و ظاهراً در هیچ حال، خریدار نمی‌تواند مطالبه ارش نماید چرا که هیچ بخشی از ثمن در برابر وصف قرار نمی‌گیرد (الاوصاف لایقابل بالاعواض). همچنین حق فسخ صرفاً به متضرر جاهل داده می‌شود و برای شخص که عالم به موضوع است نمی‌توان قائل به حق فسخ شد؛ زیرا در این صورت او اقدام به زیان خود کرده و خود کرده را تدبیر نیست.

 با این حال منع مطالبه ارش با وجود عدم فسخ، غیرمعقول به نظر می‌ر‌‌سد و همسو با بعضی استادان باید گفت "قاعده عقلی و بدیهی این است که هر عاملی که مؤثر در موازنه ارزش باشد اگر مشروط له (در فرض تخلف آن عامل اعم از شرط یا وصف) جانب ابقاء عقد را بگیرد (چون نفع او در آن است) حق مطالبه ارش را دارد مگر آنکه نص صریح بر خلاف آن باشد. سلب حق اخذ ارش (در صورت تمایل زیاندیده از تخلف وصف) از او مخالف قاعده لاضرر است. ابقاء عقد با روح اقتصاد معاملات وفق می‌دهد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد، کسی که جانب ابقاء عقد را می‌گیرد آدم منطقی است. حال اگر سزاوار احسنت و مرحبا نباشد چرا سزاوار جریمه باشد ..." (جعفری لنگرودی، 1381، صص 5-83 و 1388(الف)، ص 358-360، 1388(ب)، صص 2-371). به علاوه منع دریافت ارش با وجود ابقاء قرارداد، انگیزه قانون‌گریزی را در افراد ایجاد می‌کند؛ زیرا فروشنده می‌تواند با علم به کسر مساحت ملک و با این امید که خریدار عقد را فسخ نمی‌کند[17] و نیز حق دریافت ارش ندارد، مالش را به او بفروشد؛ در این صورت قواعد حقوقی به جای ایجاد انگیزه در فروشنده برای رعایت قانون، ترغیبش می‌نمایند قوانین را دور بزند.

در عین حال احکام قانونگذار را که در فرض کمتر بودن مبیع به خریدار و در صورت بیشتر بودن آن به فروشنده حق فسخ داده، باید ناظر به مورد اغلب دانست که آنان از کمبود یا اضافه مساحت متضرر می‌شوند. لذا اگر مساحت ملک بیشتر بوده اما به ضرر خریدار باشد و وی نتواند به نحو مطلوب در آن ساخت و ساز نماید، می‌توان به او حق داد قرارداد موصوف را فسخ نماید.

3-1-2. مقدار بیانگر میزان تعهد:

در این فرض ملک دارای چنان ارزشی است که هر جزئش در برابر جزئی از ثمن قرار می‌گیرد؛ چنانکه در اکثر شهرها، قیمت آپارتمان موضوع عقد بیع بر اساس مساحت آن تعیین شده و هر مترش در برابر مقداری از ثمن به فروش می‌رسد. در نتیجه با فقدان قسمتی از موضوع، قرارداد تجزیه و مطابق قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، قرارداد نسبت به بخش غیر موجود باطل (ماده 361 قانون مدنی) و نسبت به قسمت موجود صحیح است. در نتیجه مطابق ماده 384 قانون مدنی، مشتری حق دارد که بیع را فسخ یا قیمت موجود را با تادیه حصه‌ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع بیشتر از مقدار تعیین شده باشد، زیاده مال بایع است.

حق اعطاء شده به خریدار در فرض کمتر بودن مبیع نسبت به میزان توافق، از مصادیق خیار تبعض صفقه است (ماده 441 قانون مدنی) که قانونگذار در صورت جهل متضرر به بطلان بعض قرارداد، به او حق داده بخش صحیح قرارداد را فسخ و ثمن را در صورت پرداخت مسترد دارد یا بخش صحیح قرارداد را قبول و نسبت به بخش باطل، تقسط ثمن را درخواست نماید. اما در صورت علم به بطلان، امکان فسخ بخش صحیح قرارداد وجود ندارد؛ بلکه خریدار صرفاً می‌تواند تقسیط ثمن را مطالبه نماید (ماده 443 قانون مدنی).

در فرض بیشتر بودن مبیع، مازاد متعلق به فروشنده است؛ زیرا نسبت به این بخش اساساً قراردادی منعقد نشده است. با وجود این، حکم مذکور طرح سؤالات متعددی را موجب می‌شود؛ آیا مازاد ملک بصورت مفروز متعلق به فروشنده است یا وی مشاعاً در آن سهیم است. مسلماً در این صورت، نمی‌توان سهم فروشنده را مفروز دانست؛ زیرا یک قطعه ملک با حدود و مساحت معین به فروش رفته نه بخش مشخصی از آن تا گفته شود، مازاد مفروزاً در ملکیت فروشنده باقی مانده است. بنابراین سهم فروشنده بخش مشاعی از ملک است که این امر به ضرر خریدار است؛ زیرا ملکی را که او بر اساس مفروز بودن خریده، مشاع از آب در آمده است؛ لذا باید این حق را داشته باشد که بر مبنای عیب (شرکت) قرارداد را فسخ نماید (انصاری، 1379 ص 39 و کاتوزیان، 1379، صص 345-384 و امامی، 1389، ص 288). به این صورت حق فروشنده و خریدار در نظر گرفته شده و مقتضای معاوضه ایجاب می‌کند اگر بخش مشاعی از ملک متعلق به فروشنده تلقی می‌شود، ضرر خریدار با دادن حق فسخ به او دفع گردد.

بدیهی است اعمال قواعد حقوقی فوق، ناظر به فرض شکست توافق و عدم کارایی قرارداد برای حل مشکل است والا اگر آنان بتوانند با توافق اختلاف خود را حل نمایند، این قواعد اعمال نمی‌گردند.

شاید به جهت همین مشکلات است که قانونگذار در قانون ثبت، در خصوص فرض اضافه[18] مساحت ملک دارای سند مالکیت که با سند رسمی منتقل شده، اقدام به وضع قاعده‌ای متفاوت با احکام فوق نمود[19]؛ چه به موجب ماده 149 قانون موصوف، نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می‌تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.

در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال به مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد، اداره ثبت اسناد را اصلاح و به ذینفع اخطار می‌نماید تا وجه تودیع را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائد بر ده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود.

" این ماده اصلاً از استرداد اضافه مساحت از سوی بایع سخن نگفته است. نیز از اشتراک در مبیع حرفی نزده است و به مشتری به علت حصول اشتراک در مبیع، خیار عیب (که منتهی به فسخ معامله گردد) و حق فسخ نداده است. بلکه معامله را ابقاء کرده و دو راه نشان داده است:

الف_ طرفین نسبت به اضافه مساحت صلح و تسالم کنند بطوری که آن اضافه را مشتری تملک کند.

ب_ اگر صلح و تسالم نشد در آخرین مرحله حتی اگر مشتری مطالبه نکند، سند معامله را به نفع خریدار اصلاح می‌کند البته نه مجانی (جعفری لنگرودی، 1381، ص 89 )."

شاید بتوان گفت ماده مذکور فرضی را مورد حکم قرار داده که تمام ملک مورد معامله قرار گرفته اما در نتیجه اشتباه در محاسبه، کل ثمن پرداخت نشده است. چرا که در ماده از پرداخت ثمن و اصلاح سند سخن به میان می‌آورد نه انجام معامله نسبت به بخش مازاد؛ همچنین ممکن است گفته شود، حکم مواد 149 و 384 از نظر متعلق دانستن مازاد به فروشنده یکسان اما از جهت نحوه حل مسأله متفاوتند؛ به این صورت که قانون ثبت برای ممانعت از بروز اختلافات ناشی از اشاعه، پرداخت ثمن اضافه مساحت را بر تعلق آن به فروشنده ترجیح داده و در نتیجه مسائلی از قبیل تعلق مازاد به فروشنده و مشکلات ناشی از آن در موردی که ملک ثبت شده به فروش می‌رود، مطرح نمی‌گردد[20].

 در خصوص ارتباط این ماده با مواد 355 و 384 قانون مدنی نیز، باید گفت علیرغم ادعای نسخ ماده 355 بوسیله ماده 149 (جعفری لنگرودی، 1382، ص 12)، منطوق ماده اخیر صرفاً املاک دارای سند مالکیت را در بر می‌گیرد و املاک غیر آن از شمولش خارج و تابع مواد قانون مدنی است. بعلاوه ماده 149 صرفاً حاکم بر فرض اضافه مساحت ملک است (کاتوزیان، 1378، ص 137)[21]؛ بنابراین در فرض کسر مساحت، مواد 355 و 384 قانون مدنی اعمال می‌گردد[22]. بر این اساس به نظر می‌رسد، هر یک از مواد مذکور (ماده 149 ق.ث . مواد 355 و 384 ق.م) در فرض خاصی قابل اعمال است و می‌‌توان آنها را با هم جمع نمود.

3-1-3. راهکارهای حقوقی مختص قراردادهای پیش‌فروش ساختمان

در قراردادهای پیش‌فروش معمولاً[23] در زمان انعقاد قرارداد، ساختمان وجود ندارد و با پایان عملیات پی ساختمان، پیش‌فروشنده با تعهد بر احداث ساختمان، آن را منتقل می‌کند[24] (ماده 4 قانون). در نتیجه، احتمال دارد بین موضوع توافق و ساختمان ایجاد شده از نظر مساحت، مطابقت وجود نداشته باشد. قانونگذار با ناکافی دانستن قواعد عام، قواعد خاصی را در قانون پیش‌فروش ساختمان پیش‌بینی کرده تا نارسایی‌های قواعد موصوف را برطرف نماید. مطابق ماده 7 این قانون، در صورتی که مساحت بناء بر اساس صورت مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، لیکن چنانچه مساحت بنا تا 5% افزون بر زیر بنای مقرر در قرارداد باشد، هیچکدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی که بیش از 5% باشد، صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد. چنانچه مساحت واحد تحویل شده کمتر از نود و پنج درصد مقدار توافق شده باشد، پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می‌تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بناء و بر اساس نظر کارشناسی از پیش‌فروشنده مطالبه کند[25]. 

مطابق ماده فوق[26]، مساحت ساختمان ممکن است بیشتر یا کمتر از میزانی باشد که طرفین بر آن توافق کرده‌اند. به علاوه در هر دو فرض، اختلاف ممکن است تا پنج درصد یا بیشتر از آن باشد. ما بر همین مبنا در دو فرض به بررسی موضوع پرداخته و احکام آن را مشخص می‌نماییم:

3-1-3-1. اضافه مساحت

ممکن است ساختمانی با مساحت معین پیش‌فروش شود اما پس از ساخت، مساحت آن بیشتر از میزان توافق شده باشد. در این صورت بر خلاف آنچه در قانون مدنی پیش‌بینی شده، نمی‌توان گفت مازاد متعلق به فروشنده بوده و مورد معامله قرار نگرفته (ماده 384) یا او حق فسخ دارد (ماده 385). در واقع مطابق ماده 7 اگر اضافه مساحت تا پنج درصد میزان توافق شده باشد، هیچیک از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد، بلکه پیش‌خریدار صرفاً بر مبنای قیمت مندرج در قرارداد، ارزش مساحت اضافه را به پیش‌فروشنده خواهد پرداخت که ممکن است کمتر از قیمت روز بنا باشد. بر این اساس اگر ساختمانی بر مبنای داشتن صد متر مساحت پیش‌فروش ‌شود، اما پس از ایجاد، مساحت آن صد و چهار متر باشد، پیش‌خریدار بدون داشتن حق فسخ صرفاً باید قیمت چهار متر اضافه را به میزان مندرج در قرارداد، به پیش‌فروشنده بپردازد.

در فرضی که اضافه مساحت ملک بیشتر از پنج درصد میزان توافق شده باشد، قانونگذار در راستای حمایت از پیش‌خریدار (طرف ضعیف قرارداد) صرفاً به او حق داده قرارداد را فسخ یا قیمت اضافه مساحت را بر اساس مبلغ مندرج در قرارداد به پیش‌فروشنده بپردازد و پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را ندارد. دلیل عدم اعطای حق فسخ قرارداد به پیش‌فروشنده، این است که او مجری ساختمان و در نتیجه مسؤول اضافه مساحت بوده و بنابراین بر فرض تضرر هم، نمی‌تواند برای اقدامی که خود کرده به وسایل جبرانی دسترسی داشته باشد. در عین حال مطابق قانون مدنی، در صورت فسخ قرارداد عوضین باید مسترد گردند (وحدت ملاک ماده 286 قانون مدنی)، یعنی پیش‌خریدار ساختمان را پس داده و پیش‌فروشنده نیز ثمن دریافتی یا مثل آن را به پیش‌خریدار مسترد می‌کند. این موضوع با توجه به کاهش ارزش پول در اثر افزایش تورم، به ضرر پیش‌خریدار است. به این دلیل مطابق ماده 8 قانون پیش‌فروش ساختمان و تبصره آن، در صورت فسخ قرارداد پیش‌فروشنده مکلف است خسارات وارده را بر اساس مصالحه طرفین یا بر آورد کارشناس مرضی‌الطرفین به پیش‌خریدار بپردازد. تا اینجا قانونگذار حکم جدیدی بیان نکرده بلکه با توجه به اصل آزادی قراردادها به طرفین اختیار داده اختلاف خود را با سازش حل و فصل نمایند. حتی بدون تصریح به این موضوع هم، آنان می‌توانستند با توافق به اختلافشان پایان دهند.

نوآوری قانون در تبصره ماده مذکور است که مطابق آن، در صورت عدم توافق طرفین، تمام مبالغ پرداختی بر اساس قیمت روز بناء، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضایی به همراه سایر خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد نماید. به این ترتیب قانونگذار قاعده‌ای عادلانه را برای حمایت از پیش‌خریدار وضع کرده تا پیش‌فروشنده با سودای استفاده از پول پیش‌خریدار در ایجاد ساختمان و استرداد ثمن دریافتی به او و کسب سود سرشار از این طریق، ساختن بنای بزرگتر را ابزاری برای سودجویی خود در لوای قانون قرار ندهد. زیرا در غیر این صورت پیش‌فروشنده که در زمان ساخت نیاز به جمع‌آوری سرمایه دارد، از طریق مردم سرمایه لازم برای ساخت را فراهم کرده و با این امید که پیش‌خریدار توانایی پرداخت ارزش اضافه مساحت را ندارد، ساختمانهای ایجاد خواهد نمود که بیشتر از پنج درصد میزان مورد توافق، اضافه مساحت دارند. اگر در این شرایط، با فسخ قرارداد از سوی پیش‌خریدار مبلغ مندرج در قرارداد به او مسترد شود (صفایی، 1384، صص 310-309)، قانون به پیش‌فروشنده حق داده برای کسب ثروت از یک اهرم قانونی به سود خود و به ضرر پیش‌خریدار استفاده نماید.

3-1-3-2. کسر مساحت

جنبه دیگر اختلاف، فرض کسر مساحت ساختمان در مقایسه با میزان توافق شده در قرارداد است. در این صورت هم مانند فرض قبل، کسر مساحت ممکن است تا پنج درصد یا بیشتر از آن میزان باشد. برای مثال در قرارداد پیش‌فروش طرفین توافق کرده‌اند که مساحت ملک 200 متر باشد اما پس از ایجاد ساختمان، ممکن است مساحت آن کمتر یا بیشتر از صد و نود متر یا مساوی آن باشد. در صورتی که مساحت ملک 190 متر یا بیشتر از آن میزان باشد (یعنی کسر مساحت تا پنج درصد)، پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را ندارد بلکه صرفاً می‌تواند خسارت خود را بر مبنای قیمت قراردادی از پیش‌فروشنده دریافت نماید اگرچه شاید حمایت بایسته از طرف ضعیف قرارداد، ایجاب می‌کرد قانونگذار پرداخت قیمت روز بناء را مورد حکم قرار دهد. اما اگر کسر مساحت ساختمان بیشتر از پنج درصد میزان توافق شده (مثلاً 187 متر) باشد، پیش‌خریدار می‌تواند ضمن عدم فسخ، خسارت خود را بر مبنای قیمت روز بناء از پیش‌فروشنده دریافت یا قرارداد را فسخ و بر مبنای ماده 8 و تبصره آن، خسارات وارده را بر مبنای مصالحه یا برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین از پیش‌فروشنده دریافت دارد. در عین حال هرگاه آنان نتوانند در این خصوص به توافق برسند، مطابق نظر کارشناس منتخب دادگاه، تمام مبالغ پرداختی بر اساس قیمت روز بناء همراه با خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد می‌گردد. بدین‌ترتیب در فرض کسر مساحت بیش از پنج درصد، قانونگذار به حمایت از پیش‌خریدار توجه داشته و تا حدود زیادی سعی کرده او در موقعیتی قرار دهد که متضرر نشود. زیرا در نتیجه تورم قیمت ملک در زمان ایجاد بیشتر از زمان انعقاد قرارداد است؛ در نتیجه اگر مقنن پیش‌فروشنده را مکلف به پرداخت مبلغ قراردادی می‌نمود، در واقع او را تشویق می‌کرد با اندیشه تصاحب ثروت، اقدام به نقض عهد و ساختن بنایی با مساحت کمتر (بیش از پنج درصد) نماید تا پیش‌خریدار قرارداد را فسخ نموده و پیش‌فروشنده آن را با مبلغی بالاتر از ارزش قرارداد به دیگری بفروشد.

در واقع قانونگذار در وضع قواعد فوق و حکم به پرداخت قیمت روز بناء، مورد اغلب را در نظر گرفته و فرض را بر این گذاشته که قیمت روز بناء بیشتر یا دست کم مساوی میزان آن در زمان انعقاد قرارداد است و بنابراین با پرداخت آن به پیش‌خریدار وی متضرر نخواهد شد. با این حال در موارد نادری ممکن است قیمت روز بناء کمتر از قیمت زمان انعقاد قرارداد باشد که در این صورت حمایت از پیش‌خریدار ایجاب می‌کرد، قانونگذار پرداخت قیمت مندرج در قرارداد را مقرر نماید. به عبارت دیگر شاید بهتر بود مقرر می‌شد قیمت روز بناء به پیش‌خریدار پرداخت شود مگر اینکه قیمت مندرج در قرارداد، بیشتر باشد. در عین حال ممکن است گفته شود هدف قواعد مذکور این است که قدرت خرید پیش‌خریدار با دریافت قیمت روز بناء نسبت به زمان انعقاد قرارداد کم نشود که این هدف با دریافت قیمت روز بناء حاصل می‌گردد؛ اعم از اینکه قیمت مذکور بیشتر، کمتر یا مساوی میزان مندرج در قرارداد باشد. به علاوه نمی‌توان با سودای حمایت از پیش‌خریدار، بطور کلی پیش‌فروشنده را نادیده گرفت.

3-1-3-3. مفهوم قیمت روز بناء

قانونگذار در مواد 7 و 8 قانون پیش‌فروش ساختمان، در صورت عهدشکنی پیش‌فروشنده و فسخ قرارداد توسط پیش‌خریدار و حتی عدم فسخ (در فرض کسر مساحت بیش از پنج درصد و مطالبه قیمت آن) حکم به پرداخت قیمت روز بناء به پیش‌خریدار کرده و طرح این سؤال را موجب شده که منظور از قیمت روز بناء، قیمت چه زمانی است. مشخصاً در این خصوص، سه زمان قابل طرح است: 1. قیمت روز فسخ یا مطالبه در فرض عدم فسخ قرارداد توسط پیش‌خریدار 2. قیمت روز صدور حکم 3. قیمت روز پرداخت. اگر چه ممکن است مواد مذکور با هر یک از این سه زمان همخوانی داشته باشند، اما به نظر می‌رسد فلسفه‌ حمایت از پیش‌خریدار که مبنای وضع چنین حکمی از سوی قانونگذار شده، ایجاب می‌کند وی قیمت روز پرداخت را دریافت نماید؛ چه در غیر این صورت، اگر تغییر قیمت از روز فسخ تا روز پرداخت مورد توجه قرار نگرفته و پرداخت قیمت روز فسخ مورد حکم قرار گیرد، نقض غرض خواهد بود و نمی‌توان ادعا نمود خسارت پیش‌خریدار بطور کامل جبران و او در وضعیتی قرار گرفته که در صورت اجرای قرارداد، حاصل می‌شد.

ابهام دیگری که از توجه به مواد 7، 8 و تبصره آن و نیز ماده 20 قانون ناشی می‌شود این است که مقنن در تبصره ماده 8 مقرر داشته، میزان خسارت را طرفین یا کارشناس منتخب آنان تعیین و در صورت عدم توافق بر میزان خسارت یا انتخاب کارشناس، میزان آن را کارشناس منتخب مرجع قضایی تعیین می‌نماید. در واقع به موجب تبصره ماده 8 با عدم توافق طرفین، مرجع قضایی برای رسیدگی و تعیین کارشناس دادگاه صالح است؛ همچنین مطابق ماده 7 در صورت عدم توافق طرفین میزان خسارت را کارشناس تعیین می‌نماید. هر چند این ماده مقام انتخاب‌کننده کارشناس را تعیین ننموده اما واضح است که با وصف عدم توافق طرفین در انتخاب آن، قاعدتاً باید مرجعی برای تعیین آن مشخص گردد که با توجه به تبصره ماده 8 و اصل 159 قانون اساسی که دادگستری را مرجع عمومی رسیدگی به تظلمات قرار داده، باید دادگاه را مقام صالح دانست. در عین حال مطابق ماده 20، کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجرای مفاد قرارداد پیش‌فروش توسط هیات داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی‌الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می‌پذیرد. حال سؤال این است که آیا با توجه به پیش‌بینی داوری اجباری در خصوص اختلافات ناشی از اجرای مفاد قرارداد در ماده مذکور، دخالت مرجع قضایی متصور است؟

در پاسخ به این سؤال، با توجه به عدم اطلاق مرجع قضایی به داور و عدم انجام کار لغو توسط قانونگذار، باید گفت در فرض اختلاف مساحت به شرح مذکور در ماده 7 و نیز فسخ قرارداد توسط پیش‌خریدار به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، اگر طرفین بر میزان خسارت یا تعیین کارشناس توافق نکنند، مرجع قضایی صالح به رسیدگی بوده و از طریق کارشناس قیمت روز بناء و خسارت را تعیین می‌نماید؛ در واقع اختلافات مذکور در ماده 7 و 8 و تبصره آن از شمول ماده 20 خارج است[27]؛ زیرا بر مبنای تفسیر منطقی قانون، نمی‌توان ماده‌ای از یک قانون را ناسخ ماده دیگر آن دانست و در فرض تعارض احکام قانونی باید تا حد امکان آنها را با هم جمع نمود[28].

ممکن است گفته شود ماده 7 و تبصره ماده 8 صرفاً ناظر به تعیین کارشناس بوده و صدور حکم با توجه به ماده 20، در صلاحیت هیأت داوری است. این نظر قابل پذیرش نیست؛ زیرا به موجب ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی داور اختیار تعیین کارشناس دارد و دلیلی ندارد قانونگذار داور را مرجع صدور حکم و دادگاه را مرجع تعیین کارشناس قرار دهد؛ بویژه با لحاظ این موضوع که یکی از اهداف داوری اجباری کاهش مراجعه به دادگستری و کاستن از بار دعاوی مطرح در آن است (شمس، 1384، صص 522-521) و در نتیجه اگر اختلاف باید از طریق داوری حل ‌شود، لزومی ندارد کارشناسی میزان خسارت که دست‌کم به اندازه صدور حکم پیچیدگی ندارد، در صلاحیت دادگاه قرار گیرد. بنابراین به نظر می‌رسد دادگاه را باید مرجع صالح برای رسیدگی، تعیین کارشناس و صدور حکم دانست.

نتیجه:

اصل آزادی قراردادها این امکان را برای اشخاص فراهم می‌کند که خواستهای خود را به شرط عدم مخالفت با قواعد آمره، از طریق انعقاد قرارداد محقق سازنند. با این حال اصل مذکور نمی‌تواند بطور مطلق اعمال گردد؛ زیرا گاه طرفین قرارداد از قدرت چانه‌زنی برابری برخوردار نبوده و اعمال این اصل باعث تضییع حقوق طرف ضعیف قرارداد می‌گردد. در قرارداد پیش‌فروش، طرفین از جایگاه برابری برخوردار نبوده، پیش‌فروشنده از موقیعت بهتری برخوردار است؛ در نتیجه این احتمال وجود دارد که وی بدون نقض قوانین از موقیعت خود به ضرر پیش‌خریدار استفاده کند. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان سال 1389، در صدد حمایت از پیش‌خریدار به عنوان طرف ضعیف قرارداد برآمد. مشخصاً در خصوص اختلاف طرفین در زمینه مساحت مورد توافق و مساحت ساختمان پیش‌فروش، قانونگذار فرض کرده اختلاف ممکن است تا پنج درصد میزان توافق شده یا بیشتر از این میزان باشد. در صورت اول، هیچیک از آنان حق فسخ ندارند اعم اینکه از اختلاف ناشی از اضافه مساحت باشد یا کسر آن. با این حال در فرض کسر مساحت، پرداخت قیمت مندرج در قرارداد مورد حکم قرار گرفته، در حالی که بهتر بود خسارت بر مبنای قیمت روز بناء به پیش‌خریدار پرداخت می‌گردید. در صورت اضافه مساحت، پیش‌فروشنده بر مبنای قیمت مندرج در قرارداد مستحق دریافت خواهد بود که ممکن است کمتر از قیمت روز بناء باشد. اما در صورت اختلاف بیش از 5 درصد، صرفاً پیش‌خریدار حق فسخ دارد. اگر اختلاف بصورت اضافه مساحت بیش از پنج درصد باشد، او می‌تواند قرارداد را فسخ نکند بلکه قیمت اضافه مساحت را بر اساس میزان توافق شده در قرارداد بپردازد یا قرارداد را فسخ و خسارت خود را بر اساس قیمت روز دریافت ‌دارد. همچنین در صورت کسر مساحت اضافه بر پنج درصد، وی می‌تواند قرارداد را فسخ و خسارت بگیرد یا بدون فسخ قرارداد غرامت دریافت نماید که در هر دو صورت میزان آن بر اساس قیمت روز بنا محاسبه می‌گردد، هر چند که معلوم نیست منظور از قیمت روز بناء، قیمت زمان فسخ، صدور حکم یا روز پرداخت است.

منابع:

1. انصاری، مرتضی (1379)، مکاسب، ج 3، چاپ اول، انتشارات مجیبین، قم.
2. امامی، حسن (1389)، حقوق مدنی، ج 1، انتشارات اسلامیه، تهران. 
3. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381)، فلسفه عمومی حقوق: تئوری موازنه بر پایه اصالت عمل، چ اول، تهران، گنج دانش.
4. ________________  (1388(الف))، الفارق، ج2، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
5. ________________  (1388(ب))، الفارق، ج 5، چاپ دوم، تهران، گنج دانش.
6. ________________ (1382)، صد مقاله در روش تحقیق در علم حقوق، چاپ اول، تهران، گنج دانش.
7. ________________ (1387)، مجموعه محشیّ قانون مدنی، چاپ سوم، تهران، گنج دانش.
8. شمس، عبدالله (1384)، آیین دادرسی مدنی، ج 3، چ چهارم، تهران، دراک.
9. شهیدی، مهدی (1386)، حقوق مدنی_جلد چهارم، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد.
10. صفایی، حسین (1384)، قواعد عمومی قراردادها، چ چهارم، تهران، نشر میزان.
11. عراقی، عزت‌الله (1381)، حقوق کار، ج 1، چاپ اول، تهران، سمت.
12. کاتوزیان، ناصر (1376(الف))، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
13. ________ (1376(ب))، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، تهران، شرکت سهامی انتشار.
14. ________ (1376(ج))،  قواعد عمومی قراردادها، ج 5، تهران، شرکت سهامی انتشار.
15. ________ (1379)، نظریه عمومی تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
16. ________ (1378)، معاملات معوض_عقود تملیکی، تهران، شرکت سهامی انتشار.
17. ________ (1385)، اعمال حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار.
18. ________ (1385)، فلسفه حقوق، ج 2، تهران، شرکت سهامی انتشار.
19. موسی‌زاده، رضا (1377)، حقوق اداری 1 و 2، تهران، میزان.
20. هاشمی، سید محمد (1377)، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 2، چاپ سوم، تهران، دادگستر.

1. Charman Mary (2007), Contract Law, Fourth edition, UK, Willan Publishing.
2. Cooter, Robert & Thomas A. Ulen (2003), Law & Economics, 3rd ed, USA, Addisson Wesly Longman.
3. Dauner-Lieb, Barbara (2007), A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley? Reprinted in New Features in Contract Law, Germany, Reiner Schulze, Sellier.
4. Markesinis Basil S & Hannes Unberath and Angus Johnston (2006), THE GERMAN LAW OF CONTRACT, Second Edition, USA, Hart Publishing.
5. Mercoru Nicholas and Steven Medema (2006), Economics and the Law, Second Edition, USA, Princeton University Press.
6. Nebbia Paolisa (2007), Unfair Contract Term in European Law: A Study in Comparative and EC Law, OREGON, OXFORD AND PORTLAND.
7.  Posner Richard A (2003), Economic Analysis of Law , Sixth edition, USA,  Aspen Publishers.
8. Reiner Schulze (2007), The New Challenges in Contract Law, reprinted in New Features in Contract Law, Germany, Sellier.
9. Smits, Jan (2006), PRIVATE LAW AND FUNDAMENTAL RIGHTS: A SCEPTICAL VIEW, reprinted in Constitutionalisation of Private Law, TOM BARKHUYSEN AND SIEWERT LINDENBERGH, MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS.
10. Terryn Leuven (2008), The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference, reprinted in Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Reiner Schulze, Germany, Sellier.
11. TREITEL GUENTER (2003), THE LAW OF CONTRACT, ELEVENTH EDITION, Sweet & Maxwell Evelyne.

30. Stone, Richard (2002), THE MODERN LAW OF      CONTRACT, Fifth edition, Great Britain, Cavendish Publishing Limited.