تقاضای تضمین از متعهد؛ پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی

چکیده:

       پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبکار با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد. یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛ مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است. از این رو، راهکار مزبور،مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش بینی را به رسمیت می‌شناسند.

در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده، لیکن در برخی قانونگذار ضمن بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی، از تضمین برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است. تا زمان رفع خلاء قانونی در خصوص مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛زیرا بهره‌گیری از این راهکار، علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌ له، استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد. البته باید پیش بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن، می‌توان دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.

واژه‌های کلیدی: نقض احتمالی، مقابله با نقض احتمالی، تعهدات قراردادی، مطالبه تضمین، حقوق ایران.

Demanding guarantee from promisor; before due date of contractual obligations.

Abstract:

Before the due date of obligation performance, it is probable that the creditor with his/her reasonable and conventional expectations, comes to the conclusion that the promisor would not perform his/her obligations or would be unable to do them at the due date. One of the strategies to avoid this phenomenon that is known as “probable breach”, is to demand guarantee from the promisor for performing his contractual obligations at due date. Thus, the mentioned approach (demanding guarantee from promisor; before due date of contractual obligations) should be searched for in those legal systems that have recognized “foreseeable breach”.

In Iran’s law, in accordance with the Islamic jurisprudence (FIGH), probable breach or the ways it can be avoided have not discussed. However, the (Iranian) legislator, having benefited from the basis of “probable breach theory”, has made use of guarantee against promisor’s probable breach. Until Time Lift Legal Vacuum In this case (avoiding probable breach), We should utilize this opportunity for our own good, since by utilizing this approach not only we give the promisee assurance, but also we would take into account the strength of parties’ contractual obligations. Nevertheless, the basis of this approach should be established on conventional and reasonable predictions that indicate promisor’s non-performance at due date. In addition, promisor’s failure to give guarantee should be remedied by allowing creditor to avoid the contract at his/her discretion.

Key words: probable breach, avoiding probable breach, contractual obligations, demanding guarantee, Iran’s law.

1-     مقدمه:

        اطمینان به پایبندی متعهد به انجام تعهدات ، یکی از عواملی است که اشخاص را برای انعقاد قرارداد با یکدیگر متقاعد می‌کند؛ زیرا طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی،طرف مقابل به تعهد،اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند. حتی در فرض حصول شک و تردید؛ عقل حکم می‌کند که در هنگام انعقاد قرارداد، از متعهد برای پایبندی به تعهدات قرارداد تضمین اخذ گردد.

بطور کلی طلبکار از سه طریق می‌تواند به پایبندی متعهد به تعهدات اطمینان پیدا کند:

الف)گاه این اطمینان با تضمینی که قانونگذار در نظر گرفته حاصل می‌شود. آنچه قانونگذار در ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی نموده، مثالی واضح در راستای این نوع تضمین است؛ زیرا در این ماده قانونگذار پیش بینی کرده است که بعنوان تضمین «... برنده مزایده باید ده درصد از بها را فی المجلس به عنوان سپرده به قسمت اجرا تسلیم نماید ...».^[1]

ب) از دیگر اقسام تضمین، تضمینی است که طرفین معامله با توافق همدیگر، برای متعهدٌ له تدارک می­بینند. ماده 241 قانون مدنی بعنوان قاعده، حاکی از جواز چنین تضمینی در نظام حقوقی ایران است:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد».^[2]

ج)قسم سوم از تضمین که موضوع مقاله حاضر است تضمینی است که برای اطمینان از انجام بهنگام تعهدات متعهد از وی مطالبه می­شود؟^[3] وجود نصوصی در حقوق موضوعۀ تعدادی از کشورها،نظیر: آمریکا و سوئیس و برخی از اسناد مهم بین المللی در حوزه تجارت بین الملل،نظیر: کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول تجاری قراردادهای بین المللی بر پذیرش این شیوه از تضمین دلالت دارد.

       برخلاف جواز تضمین قانونی و قراردادی؛ در حقوق ایران ،قانونی که بطور شفاف و قاعده مند، بر جواز چنین تضمینی دلالت کند، وجود ندارد. در آراء فقها نیز نمی­توان چنین تضمینی را یافت؛ زیرا این حربه راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد[4] است؛ و این در حالی است که فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی متعهد در تعهدات قراردادی، فرارسیدن زمان انجام تعهد را لازم می‌دانند.^[5]

با این وجود ، قانونگذار ایرانی در موارد قابل توجهی برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد در وعده مقرر، استحقاق متعهدٌ له برای مطالبه تضمین از متعهد را پیش بینی کرده است.

با این توضیح، این پرسش مطرح می‌شود که آیا می­توان در نظام حقوقی ایران از نظریۀ تضمین یکجانبه^[6] بعنوان راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد بهره گرفت؟ این مقاله می‌کوشد علاوه بر طرح نظریۀ تضمین یکجانبه - که از حقوق خارجی اخذ شده- با توجه به موارد طرح شده در کلام قانونگذار ایران، ظرفیت حقوق داخلی را برای طرح آن بررسی کند. این جستجو در سه بخش انجام می‌گیرد:

الف) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

ب) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی

ج) مقایسه تضمین یکجانبه با دیگر نظامهای مشابه

2-    مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

      در این بخش، ابتدا نصوصی که در آنها از راهکار تضمین سخن به میان آمده بررسی می‌شود و پس ازآن به ذکرشرایط اصلی تمسک به تضمین در حقوق خارجی؛ و ارائه توضیحاتی در باب هرکدام از آنها می‌پردازیم، در ادامه فلسفه مطالبۀ تضمین از متعهد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

1-2- بستر نظریۀ تضمین یکجانبه در نصوص خارجی:

     درحقوق خارجی در دو حوزه: اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل، قوانین موضوعه، به متعهدٌ له برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد، اختیار مطالبه تضمین داده شده است:

1-1-2- جایگاه تضمین یک جانبه در اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل:

1-1-1-2- اصول تجاری قراردادهای بین المللی:^[7] در ماده 4-3-7 از این اصول که به مبحث تضمین، [برای] اجرای مقرر شده، اختصاص دارد، از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد شکنی احتمالی متعهد، این گونه استفاده شده:

   «طرفی که به نحو متعارف و  معقول، معتقد است که عدم اجرایِ اساسیِ تعهد از سوی طرف دیگرمحقق خواهد شد، می تواند خواستار تضمین مناسب برای اجرایِ معهود باشد و در عین حال از اجرای تعهداتش خودداری کند؛ و در صورتیکه تضمین مزبور  در مدت زمانی متعارف فراهم آورده نشود، به قرارداد را فسخ کند».

2-1-1-2- اصول حقوق قراردادهای اروپایی:^[8] در ماده 105: 8 اصول حقوق قراردادهای اروپایی، که به مقوله تضمین اجرا اختصاص دارد در باب تضمین یک جانبه آمده است:

الف) طرفی که به نحو معقول معقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف دیگر است، ممکن است از او برای ایفای [تعهدات] قرارداد [ی­اش] تقاضای تضمین مناسب بکند. مضافاً می تواند تا زمان باقی بودن بر این باور، از اجرای تعهدات قراردادی خود نیز خودداری کند.

ب) هنگامیکه این تضمین در مهلت متعارف فراهم تدارک نشود، چنانچه هنوز طرف متقاضی تضمین، معتقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف مقابل باشد، می تواند در یک مهلت متعارف با دادن اخطاریه­ای مبنی بر فسخ قرارداد [ به ناقض احتمالی] قرارداد را فسخ کند.

3-1-1-2- کنوانسیون بیع بین المللی کالا:^[9] یکی از خصوصیات قابل توجه درکنوانسیون بیع بین المللی کالا، پیش بینی نقض قرارداد است که در مواد 71 و 72 به آن پرداخته شده است، در ماده 71 کنوانسیون چنین می‌خوانیم:

   - چنانچه پس ازانعقاد قرارداد معلوم شودکه یکی از طرفین به دلایل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد  طرف دیگر حق دارد اجرای تعهدات خود رامعلق نماید:

 الف) نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛ یا ب) نحوه رفتار او در  تمهید مقدمه اجرای قرارداد یا در اجرای آن.

   - چنانچه بایع، پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالارا ارسال نموده باشد، می‌تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری نماید، هرچند مشتری سندی داشته باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می‌داند.

   - طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال کالا و خواه بعد از آن، معلق می‌نماید مکلف است، فوراً اخطار تعلیق را برای طرف دیگر ارسال نماید، و در صورتی که طرف مزبور در زمینۀ ایفای تعهد خود تضمین کافی ارائه دهد اجرای تعهد خود را از سر گیرد.

و در مادۀ 72 کنوانسیون،نیز آمده است:

     - چنانچه قبل از تاریخ اجرای قرارداد، آشکار شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف  دیگر می تواند قرارداد را اجتناب (فسخ) نماید:

     - اگر وقت اقتضاء نماید، طرفی  که قصد فسخ قرارداد را دارد باید اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم آید که ضمانت کافی برای تعهداتش تدارک ببیند.

    - هنگامیکه که طرف دیگر اعلام کند که به تعهداتش عمل نمی نماید الزامات بند پیشین، اعمال نخواهد شد.

2-1-2-  جایگاه تضمین یکجانبه در قوانین موضوعه کشورهای خارجی:

1-2-1-1-2- قانون تجاری متحدالشکل آمریکا: در ماده 609-2 این قانون می‌خوانیم:

- قرارداد بیع، طرفین را ملتزم می­کند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشه­ای وارد ننمایند. در صورت بروز قرائنی دال بر عدم انجام تعهد از سوی هریک از طرفین، طرف دیگر[طلبکار] می‌تواند بصورت کتبی از متعهد، برای اجرای تعهداتش تضمین مناسب طلب کند، و تازمانی که چنین تضمینی به وی داده نشده، وی می‌تواند به تعلیق اجرای تعهداتش مبادرت نماید.

2-2-1-2- قانون مدنی آلمان:^[10] در ماده 321 از این قانون آمده:

   «چنانچه... بعد از تشکیل قرارداد تغییر چشمگیری دروضع مالی طرف مقابل به وجود آید که به موجب آن ایفای تعهد متقابل به خطر بیفتد، [طلبکار] می‌تواند از اجرای تعهدات خود تا زمان انجام تعهدات متقابل، یا دادن تضمین امتناع کند».

3-2-1-2- قانون تعهدات سوئیس: در ماده 84 این قانون، در رابطه با کاهش ملائت متعهد چنین می­خوانیم:

  - چنانچه در یک قرارداد، حقوق [قراردادی]یکی از طرفین معامله .... به خطر افتد، طرف مورد تهدید می‌تواند از اجرای تعهدات قراردادی خود تا زمان ارائه تضمین به او خودداری کند.

  - چنانچه تضمین مزبور ظرف مهلت مناسب- که توسط طرف مورد تهدید تعیین  شده- ارائه نشود، طرف مورد تهدید می‌تواند قرارداد منعقد شده را فسخ نماید.

2-2-  شرایط تمسک به تضمین یک جانبه در حقوق خارجی:

      در حقوق خارجی، شرایط تمسک به تضمین یک جانبه، عبارتند از:

الف) این طریق صرفاً راهکاری اطمینان بخش برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد است. از این رو، نباید با به میل و نظر شخصی طلبکار، در غیر از موارد مجاز به کار گرفته شود.

 ب) تمسک به این راهکار، منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد.

ج) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد، می تواند از متعهد، تضمین مطالبه نماید.

د) این طریق، در حین انعقاد قرارداد،یا در زمان ایفای تعهدات اعمال می‌شود بلکه فقط پیش از سررسید انجام تعهدات اعمال شدنی است.

ر) افزون بر آن ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد است.

در این بخش،توضیحات مربوط به شروط اساسی فوق؛ بیان می‌شود:^[11]

1-2-2- نوعی بودن تصمیم متعهدٌ له در مطالبه تضمین

     گفته شد که مطالبه تضمین از متعهد نباید منوط به نظر شخصی متعهدٌ له باشد. در جریان مذاکرات مقدماتی که برای تصویب کنوانسیون وین- کنوانسیون بیع بین المللی کالا - صورت گرفت، میان کشورهای شرکت کننده در مذاکره گفتگوهای نسبتاً طولانی برای انتخاب یکی از معیارهای فوق صورت گرفت. موضع نمایندگان کشورهای در حال توسعه در این مذاکرات حول معیار نوعی و برون ذاتی متمرکز بود. استدلال اصلی این گروه، بر سوء استفاده احتمالی طرفی است که در موضع قوی‌تری نسبت به متعهد برخوردار است؛ زیرا هر لحظه این امکان وجود دارد که او با معلق نمودن تعهدات قرارداد ، اجرای تعهدات را به أخذ تضمین از متعهد منوط کند. حال آنکه در حین انعقاد قرارداد از چنین تضمینی سخن به میان نیامده بود (جمعی از نویسندگان،1374، صص54- 55). هرچند سرانجام نویسندگان کنوانسیون در ماده 71 از این دیدگاه متابعت کردند. اما از آنجا که تصمیم گیری برای تعلیق قرارداد و بدنبال آن، أخذ تضمین متعهد برای رفع اثر از آن، منوط به قضاوت شخصی و نهایی طلبکار است، به ناچار معیار شخصی در این تصمیم گیری مؤثر خواهد بود (جمعی از نویسندگان، پیشین، ص63). یکی از شارحین مشهور کنوانسیون، دراین مورد،معتقد است که بهتر است، از هر دو معیار شخصی و نوعی برای نقض قرارداد در آینده بهره گرفته شود؛ با این توضیح که در آن مواردی که متعهد به طور صریح اعلام می‌نماید که به تعهدات قرارداد عمل نمی‌کند، از معیار شخصی و در سایر موارد از معیار نوعی بهره گرفته شود (Liu, 2008, P.31-33).

تعلیق قرارداد، بدون مبنای معقول و متعارف، یک نقض اساسی قبل از موعد است،[12] لیکن اگر مطالبه کنندۀ تضمین، ثابت کند که اطلاعاتی که وی بر طبق آن اقدام کرده، درست بوده است، نمی توان مسئولیتی را متوجه او ساخت (Enderlein & Maskow,1992, p.285 – 286).

شایان ذکر است، در نظام حقوقی برخی کشورهای پذیرنده تضمین یک جانبه،مانند: آلمان مجال کمتری برای پیش بینی انجام نشدن تعهد به طلبکار داده شده است، و صرفاً بدی شرایط مالی متعهد که از ناتوانی وی در انجام به موقع تعهد حکایت می‌کند، ملاک تعلیق و مطالبه تضمین قرار داده می­شود؛[13]لیکن در کنوانسیون وین، امکان پیش بینی‌های طلبکار بیشتر است و محدود به بدی شرایط مالی متعهد نمی‌شود، برای مثال فروش ماشین آلاتی که متعهد، تعهد نموده بود مبیع را با آنها تولید نماید هرچند ارتباطی به تنزل تمکن مالی متعهد ندارد، اما می‌تواند مبنایی برای مطالبه تضمین قرار گیرد (Honnold,1991, p.438).

2-2-2- پیش بینی متعارف متعهدله در زمینه عهدشکنی

     هر احتمال نقضی نمی‌تواند مبنایی برای مطالبه از متعهد باشد؛ زیرا ترتیب اثر دادن به هر احتمال نقضی، برخلاف اصل لازم الاتباع بودن مفاد عقد است. از این رو، رهایی ازعقدی که احتمال نقض آن می‌رود به نحو مضیق و محدود تفسیر گردد و منحصراً جواز فسخ منصرف به مورد منصوص؛ یعنی نقض واضح و آشکار شود. ملاک برای واضح بودن یا نبودن قرارداد در آینده همان معیار نوعی خواهد بود. مثالی که برای درک بهتر معیار واضح بودن، قابل ارائه است؛ جایی است که فروشنده، مواد اولیه­ای را که تعهد نموده، برای تولید مبیع از آنها استفاده کند به فروش برساند  .(Honnold, Op. cit., p. 496-497)

در یک رأی، احتمال بالا برای عهد‌شکنی متعهد در زمان اجرای تعهدات ملاک قرار داده شده است.[14]

3-2-2- ضرورت اساسی بودن عدم اجرا

در مورد مفهوم نقض اساسی، برخی شارحین کنوانسیون وین به طور کلی گفته‌اند: اگر آنچه در قسمت الف و ب از بند 1 ماده 71 کنوانسیون آمده؛ جدی­تر باشد، نقض اساسی صادق خواهد بود (Enderlein & Maskow, op. cit.p: 291 )، برخی نیز با ملاک قرار دادن اصل کنوانسیون برای تفسیر مواد آن (بند 2 از ماده 7)، مراد از نقض اساسی را تعریف ارائه شده در ماده 25 کنوانسیون دانسته­اند که بر اساس آن: «نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر شود که اساساً او را از استحقاق آنچه به موجب قرارداد انتظار داشته است محروم کند، مگر آنکه طرفی که مبادرت به نقض نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی‌کرده است و یک فرد متعارف همانند او نیز، نمی‌توانسته است آنرا پیش بینی کند». نمونه بارز نقض اساسی قرارداد، جایی است که متعهد به طور صریح می‌گوید که تعهد خویش را در وعده انجام نخواهد داد ( بند 3 از ماده 72 کنوانسیون) همچنین فروش کالایی که تحویل آن به خریدار تعهد شده است(Honnold, Op. cit, p:496) همچنین ورشکستگی متعهد و یا شروع روند ورشکستگی وی (Enderlein & Maskow, Op. cit, p.496)، از نمونه های بارزی است که شارحان کنوانسیون برای رساندن مفهوم نقض اساسی بیان نموده‌اند.

شایان ذکر است اگر متعهداعلام کند که دیرتر از موعد به تعهدات قراردادی خویش عمل می‌کند؛ با وجود نقض در وعده؛ به جهت اساسی نبودن نقض نمی‌توان حق مطالبه تضمین را برای متعهدٌ له به رسمیت شناخت  (schelechtreim,1996, p. 96).

4-2-2- لزوم مطالبه تضمین؛ قبل از فرا رسیدن تعهدات قراردادی

     باید این شرط از دو زاویه تحلیل شود:

1-4-2-2- ضرورت موجل بودن قرارداد: هرچند که در منصوصات فوق، به لزوم موجل بودن تعهدات ناقض احتمالی اشاره نشده است، اما به دلایل عقلی، می­توان به لزوم این شرط پی برد؛ زیرا در فرض حال بودن قرارداد، با عهدشکنی متعهد، طلبکار چاره­ای جز تمسک به ضمانت اجراهای پیش­بینی شده برای نقض واقعی قرارداد، نخواهد داشت. و با این استدلال، اگر در زمان انعقاد قرارداد، امکان انجام تعهد وجود نداشته باشد، قرارداد باطل خواهد بود. پس می‌توان گفت که طلبکار، فقط در قراردادهایی حق دارد از متعهد برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند که متعهد به نحو موجل ملتزم به ایفای تعهد شده باشد. از این ویژگی می‌توان برخورداری تضمین یک جانبه از ضمانت اجرا را برداشت کرد (UNCITRAL Digests, 2002 ,pp.332- 334).

2-4-2-2- حادث و یا عارض شدن علل مبنای تضمین:

      این سؤال مطرح می‌شود که آیا لازم است علل تعلیق و بدنبال آن تضمین، در جریان اجرای عقد حاصل شده باشد؟ به طوری که اگر این علل در حین انعقاد عقد حاصل بوده، لکن به هر دلیلی از نظر متعهدٌ له دور مانده باشد، دیگر مجالی برای استناد نقض احتمالی و بهره گیری از راهکارهای آن نباشد؟ هرچند در قانون یکنواخت بیع بین المللی 1964 این تفسیر به دلیل وجود نص قانونی قابل قبول به نظر می‌رسید و مطالبه تضمین بدون مبنا می­شد، اما در کنوانسیون وین 1980 این تفسیر پذیرفتنی نیست و معیار، «آشکار شدن نقض تعهد، بعد از انجام عقد است» در خصوص علل انجام نشدن تعهد که بعد از انعقاد عقد و در اثنای اجرا، عارض می‌گردد بحث خاصی نیست، اما مناسب است که در مورد علل انجام نشدن تعهد که در حین انعقاد قرارداد وجود دارد، سه صورت از هم تفکیک گردد:

الف) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد محرز است، با این وجود طلبکار همچنان مایل به انعقاد قرارداد است؛ بدیهی است که در این فرض، امکان استناد به نقض احتمالی وجود نخواهد داشت (Audit, 1990,p. 155).

ب) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد از نظر طلبکار مخفی مانده است، درحالیکه این علل برای هر انسان متعارفی قابل شناسایی بوده­است؛ در این فرض نیز شارحین کنوانسیون بیع بین­الملل به عدم جواز تمسک به تضمین از سوی متعهد اعتقاد دارند. از این رو طلبکار نمی­تواند با تعلیق تعهدات خود، رفع تعلیق را به ارائه تضمین از سوی متعهد منوط کند(Enderlein & Maskow, Op. cit,p. 285).[15]

ج) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد موجود بوده، لکن این علل از دید هر انسان متعارفی پنهان می­مانده: در این حالت امکان مطالبه تضمین برای طلبکار وجود دارد ( Honnold, Op. cit ,p. 488 ). از این رو، هرچند علل انجام نشدن تعهد به نحو حادثی موجود بوده است، اما همچنان امکان تمسک به ضمانت اجرای تضمین وجود دارد. و این درحالی است که در نظریه تضمین یک جانبه قاعدتاً علل انجام نشدن تعهد، باید بعد از انعقاد قرارداد حاصل شده باشد(UNCITRAL Digest, Op. cit., p.335).

5-2-2- مطالبه تضمین از متعهد؛ حائز ضمانت اجراست

    با عدم ارائه تضمین از سوی متعهد در مهلت مقرر، یا متعارف نقض اساسی قرارداد توسط متعهد محقق شده و به همین جهت، طلبکار حق دارد معامله را باطل کند (UNCITRAL Digest, Op. cit,p.336)؛ اضافه می‌گردد در صورتی که متعهد، تضمینی ناکافی را به طلبکار داده باشد، ولی پس از ایراد موجه طلبکار، از کامل نمودن آن خودداری کند و نیز در فرضی که متعهدٌ له تضمینی معین و معقول را از طرف مقابل مطالبه کند، لیکن وی ناقض احتمالی،از فراهم نمودن آن تضمین برای متعهدله امتناع نماید، ضمانت اجرای فوق اعمال خواهد بود(UNCITRAL Digest, 2012, p.337).[16]در مورد مدتی که متعهد باید تضمین ارائه کند؛ اتفاق نظر وجود ندارد. می‌توان سه رویه را  در این مورد مشاهده نمود:

- در بند 2 از ماده 83 قانون تعهدات سوئیس مهلت لازم برای ارائه تضمین، به ارادۀ طلبکار واگذاشته شده که در ضمن اخطاریه تعلیق به اطلاع متعهد رسانده می‌شود.

- در ماده 609-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا، مهلت قطعی30 روزه­ای از سوی قانونگذار پیش بینی شده است.

- در کنوانسیون بیع بین المللی کالا به این موضوع اشاره نشده است. در مقام توجیه، شاید بتوان گفت که تدوین کنندگان با عنایت به بند 2 از ماده 7 کنوانسیون، ملاک را مهلت متعارف و معقول را ملاک می‌دانند، با این توجیه، می­توان گفت که متعهد باید در مدت متعارف و معقول تضمین ارائه کند.^[17]بعلاوه تضمینی که متعهد ارائه می‌کند باید متناسب باشد؛ از آنجا که مطالبه تضمین از متعهد، اصولاً با تعلیق قرارداد همراه است، بهتر است در اخطاریه­ای که طلبکار امور مربوط به مطالبه تضمین، یا تعلیق قرارداد را به اطلاع متعهد می‌رساند، علت تعلیق نیز ذکر شود، تا در صورت تصمیم متعهد به رفع تعلیق، تناسب تضمین خویش با علت مطروحه در اخطاریه را مدنظر قرار دهد (جمعی از نویسندگان،1374،ص62). بعنوان قاعده در تناسب تضمین، می­توان ملاک را در  اوضاع و احوالی دانست که منجر به تهدید عدم اجرا شده است. در نتیجه تضمین متعهد باید به گونه‌ای باشد که این تهدید را مرتفع کند (UNCITRAL Digest, Op. cit ,p.337). به عنوان مثال، اگر علت تهدید عدم اجرا، تمام شدن مواد اولیه کارخانه متعهد باشد، تهیه مواد اولیه برای کارخانه می‌تواند تضمین مؤثری تلقی شود (صفایی و همکاران، پیشین، ص337)، یا اگر علت تعلیق، نقض در اعتبار متعهد باشد، ضمانت نامه بانکی می‌تواند تضمین مناسبی محسوب شود. بحثی دیگری که طرح آن بی‌فایده نیست، این است که آیا صرف اطمینان قولی متعهد مبنی بر اینکه «تعهد خویش را در وعده انجام خواهم داد» می‌تواند تضمینی کافی تلقی شود؟ شارحین کنوانسیون در تألیفات خویش مثال‌هایی را ذکر نموده‌اند که از معتبر بودن اطمینان قولی متعهد برای انجام تعهد حکایت می‌کند، از این رو،اعتقاد به احتمال دوم منطقی تر به نظر می‌رسد.^[18]پس از وصول تضمین، هر چند در نصوص فوق در باب لزوم اطلاع به متعهد دربارۀ کفایت، یا عدم کفایت تضمین، چیزی بیان نشده- اما گفته شده که طلبکاری که قرارداد را تعلیق می‌کند، لازم است مراتب کفایت، یا عدم کفایت تضمین را به اطلاع متعهد برساند (Enderlein & Maskow, op. cit, p.290)؛ حال این سؤال مطرح می‌شود که اگر طلبکار تضمین متعهد را ناکافی بداند، نظر کدام یک باید بر دیگری تحمیل گردد؟ گفته شده که اگر طرفین نسبت به کفایت تضمین به توافق نرسیدند؛ شاید ضروری باشد که موضوع به دادگاه واگذار شود تا راجع به آن اتخاذ تصمیم شود (جمعی از نویسندگان، پیشین، صص63 -64).شایان ذکر است که اگر متعهدٌ له بواسطه عدم ارائه تضمین از سوی متعهد درصدد فسخ قرارداد باشد، لازم است، پیش از فرا رسیدن موعد اجرای تعهدات قراردادی قرارداد را فسخ کند ( UNCITRAL Digest, Op. cit ,p.338).

3-2- فلسفه مطالبه تضمین از متعهد

 از جمله مباحث مبنایی مربوط به تضمین یک جانبه، یافتن پاسخی برای این سؤال است که آیا هدف از أخذ تضمین

 از متعهد آن است که صرفاً وی ملتزم شود که اگر در وعده، تعهد خویش را انجام ندهد اجرای قرارداد از محل تضمین برای طلبکار میسر گردد، یا اینکه در صورت عدم توفیق در اجرای تعهد، از محل تضمین ایداعی، خسارت طلبکار برداشت شود و یا در احتمال سوم فلسفه تضمین، آمیزه­ای از هر دو احتمال پیشین است؟ بدیهی است که قائل بودن به هریک از این احتمالات، می­تواند در میزان تضمین مؤثر بوده باشد. در طریق تضمین توافقی،وجه التزام، احتمال دوم بیشتر می‌تواند با مبانی توافق طرفین، منطبق باشد (علی آبادی،1381، ص52) ولی در طریق تضمین یک جانبه، احتمال اخیر بیشتر قابل دفاع است، به این معنی که هدف از تضمین مناسب، آن است که در صورت عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، می­توان از محل تضمین، امکان اجرای قرارداد و نیز جبران زیان‌های ناشی از این عهد‌شکنی را فراهم نمود (Liu, op. cit., p.28).

3-    مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی

مطالب این گفتار در سه بخش ارائه می‌شود: در کلام آخر در قالب «شرط ضمنی اجرای کامل و به موقع قرارداد» و نیز «شرط ضمنی اعتماد به وضعیت مالی متعهد»، تکیه­گاه نظریه تضمین یک جانبه را در حقوق داخلی بیان نمائیم:

1-3- جایگاه نظریه تضمین یک جانبه در فقه

به لحاظ فقهی، آنچه در میان فقها شهرت دارد، این است که در تعهدات موجل، چنانچه متعهد در سررسید به تعهد خویش عمل نکند، در ابتدا برای متعهدٌ له خیار فسخ حاصل نمی­آید؛ زیرا او اول باید طریق الزام متعهد را در پیش گیرد، و اختیار فسخ معامله تنها در صورتی است که الزام متعهد به ایفاء تعهد بی‌فایده باشد (صاحب جواهر، پیشین، ص 219: شهید ثانی، 1412 ه‍.. ق، ص331‌).^[19]

شایان ذکر است ،تعداد اندکی از فقیهان عقیده دارند که پیدایش ابتدایی خیار فسخ برای طلبکار است (شهید اول،1410ه‍ .ق، ص 120)^[20] در میان همین عده نیز ثبوت خیار فسخ برای طلبکار، منوط به تحقق زمان ایفاء تعهد است و قبل از این تاریخ ، حتی در صورت فرض پیش بینی نقض قرارداد، طلبکار حقی برای فسخ قرارداد ندارد.

2-3- جایگاه نظریه تضمین یک جانبه در حقوق موضوعه :

نظام حقوقی ایران به متابعت از فقه از جمله نظام­هایی است که نظریۀ نقض احتمالی قرارداد را مورد شناسایی قرار نداده است،[21] در نتیجه در شرایط کنونی نمی‌توان انتظار داشت این نظام، بصورت نظام‌مند و شفاف نظریۀ تضمین را بپذیرد.با این وجود در حقوق ایران می­توان مواردی را مشاهده کرد که از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد استفاده شده است، که این امر نشان‌دهندۀ انعطاف قانون‌گذار ایرانی است.

1-2-3- سبقۀ­­ نامطمئن براتگیر: در حقوق ایران، در مواردی به معنای دقیق از نظریۀ تضمین یک جانبه استفاده شده است. در ماده 238 قانون تجارت  سال 1311 می‌خوانیم: «اگر برعلیه کسی که برات را قبول کرده ولی وجه آنرا نپرداخته اعتراض عدم تأدیه شود دارنده براتی نیز که همان شخص قبول کرده ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است می تواند از قبول کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد و یا پرداخت آنرا به نحو دیگری تضمین کند». طبق ماده 230 قانون تجارت، قبول کننده برات ملزم است وجه آن را سر وعده در قبال دارنده برات تأدیه نماید. بنابراین در صورتی که براتگیر، برات صادره از ناحیه کشندۀ برات را قبول کند، ولی دارنده برات در حالیکه هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که به احتمال فراوان، قبول کننده، وجه برات وی را نیز پرداخت نخواهد کرد، وی به نحو یک جانبه، حق دارد از براتگیر برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند.

در نتیجه همانند نظریۀ تضمین یک جانبه که برخاسته از حقوق خارجی بود در این ماده نیز: اولاً) تمسک به این راهکار منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد؛ ثانیاً) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد است که می‌تواند از متعهد مطالبه تضمین نماید؛ ثالثاً) اعمال این طریق؛ پیش از سر‌رسید تعهدات متعهد ممکن است؛ رابعاً) حال شدن دین براتگیر، ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، است.^[22]

ممکن است این شائبه ایجاد شود که عدم پیش بینی ضمانت اجرا در ماده 238، مستلزم بدون ضمانت اجرا ماندن تضمین مطرح شده در آن ماده است، کما اینکه پاره­ای از حقوق‌دانان عقیده دارند چنین مطالبه تضمینی،بی‌ضمانت اجرایی می‌ماند(به نقل از دکتر صقری، 1380،ص271) در حالی که نظریه تضمین یک جانبه در حقوق خارجی همراه با ضمانت اجراست. ولی همانگونه که ادارۀ حقوقی در نظریۀ مورخه 18/11/1343 خود ابراز داشته است، حال شدن تعهد براتگیر در پرداخت وجه برات ضمانت اجرایی برای استنکاف براتگیر از پرداخت تضمین مناسب به دارنده برات است. در نتیجه داشتن ضمانت اجرا، باید به عنوان پنجمین وجه تشابه تضمین مذکور در ماده 238 با تضمین یک جانبه در حقوق خارجی، در نظر گرفته شود.

 پرسش اولی که در ارتباط با ماده یادشده مطرح می‌شود این است که آیا مطالبه تضمین، از براتگیر به استناد ماده فوق فقط با اعتراض عدم تأدیه است، یا به طرقی دیگر نیز امکان پذیر است؟ به بیان دیگر در مقام مطالبه تضمین، اعتراض عدم تأدیه موضوعیت دارد یا طریقیت؟ با اندک تأملی در مفاد ماده می‌توان به فلسفه و علت وضع ماده فوق دست یافت و آن اینکه قانونگذار در مقام حمایت از طلبکاری بوده که عدم اجرای تعهد براتگیر را پیش­بینی می‌کند، و از این رو، حق مطالبۀ تضمین از متعهد، براتگیر را برای او مقرر کرده است. حال به نظر می‌رسد، در صورتی‌که با پیش بینی­متعارف و معقول، مانند: صدور چک‌های بلامحل از ناحیه وی، گواهی عدم پرداخت چک‌های صادره از ناحیه وی، زیان دیدن تجارت‌خانۀ دارندۀ برات - اگر بر ناتوانی وی دلالت کند - همان نتیجه برای دارندۀ برات حاصل شود، مطالبه تضمین به استناد ماده فوق می‌تواند موجه باشد.

پرسش بعدی این است که آیا راهکار پیش بینی شده در ماده فوق در همۀ اسناد تجاری قابلیت اجرا را دارد، یا اینکه این راهکار فقط در برات می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد؟ حمایت از اسناد تجاری در گردش مبادلات اقتصادی، مجری شدن فلسفه 238 قانون تجارت در سایر اسناد تجاری، حمایت بدون تبعیض قانونگذار از هر سه قسم از اسناد تجاری در سایر موارد نظیر بند ج ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی، همگی می‌توانند به عنوان دلایلی برای تقویت احتمال اول در نظر گرفته شوند.^[23] ممکن است ایراد گرفته شود که در ماده 309 قانون تجارت قانونگذار حکم پیش بینی شده در ماده 238 قانون تجارت را جزء آن دسته از مقرراتی ندانسته که از برات به فته طلب تعمیم داده می شود. اما به نظر می‌رسد احکامی که قانونگذار از تسری آنها به سفته خودداری نموده است، غالباً احکامی هستند که به ذات برات اختصاص دارند و اساساً در باب سایر اسناد تجاری نمی­تواند مصداق داشته باشند علاوه بر این، انگیزه اصلی قانونگذار از وضع ماده اخیر، پرهیز از ذکر مجدد موادی است که در مبحث برات مبادرت به طرح آنها نموده است و نه مخالفت صریح با عدم اجرای مقررات مسکوت مانده.

2-2-3- واخواست دارنده­ی برات نسبت به نکول برات: در صورتی که براتگیر از قبولی برات خودداری کند، دارندۀ برات می‌تواند در راستای ماده 236 قانون تجارت نکول براتگیر را تسجیل کند و از امتیاز پیش بینی شده در مادۀ 237 ق. ت. بهره­مند شود. مطابق ماده 237 قانون تجارت:«پس از اعتراض نکول ظهر نویس‌ها و برات دهنده به تقاضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سر وعده بدهند یا وجه برات را فوراً تأدیه نماید». در این ماده، به وضوح مبانی و ارکان تضمین یک جانبه را می‌توان مشاهده نمود؛ زیرا اولاً نکول برات، پیش بینی معقولانه­ای برای عدم ایفاء تعهدات براتکش در وعده است، ثانیاً این پیش بینی در حالی است که هنوز، موعد برات فرا نرسیده است.^[24] ثالثاً می‌توان قسمت دوم ماده را بعنوان ضمانت اجرای خودداری متعهد،براتکش، از سپردن تضمین در نظر گرفت.

3-2-3- اعتراض طلبکاران شرکت سهامی، به کاهش سرمایه: به موجب ماده 190 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (1347)، شرکت سهامی می‌تواند در هر زمانی با رعایت تشریفات منصوص، سرمایۀ خویش را کاهش دهد. طبق قاعدۀ کلی، دارایی بدهکار وثیقه عمومی طلبکاران است. در شرکت سهامی نیز، سرمایه شرکت وثیقه عمومی مطالبات طلبکاران است (تفرشی، 1390، ص76). بنابراین، اگر شرکت سهامی در صدد کاهش اختیاری سرمایه خویش باشد، بدون شک این تصمیم، به ضرر طلبکاران خواهد بود؛ زیرا می‌تواند اماره­ای بر ناتوانی شرکت در انجام تعهدات قراردادی خود باشد. از این رو، در ماده 193 از لایحه فوق، حق اعتراض برای طلبکاران شرکت نسبت به این تصمیم، به رسمیت شناخته شده است: «در مورد کاهش اختیاری سرمایه شرکت، هریک از دارندگان اوراق قرضه و یا بستانکارانی که منشأ طلب آنها قبل از تاریخ نشر آخرین آگهی مذکور در ماده 192 باشد می‌توانند ظرف دو ماه از تاریخ نشر آخرین آگهی اعتراض خود را نسبت به کاهش سرمایه شرکت به دادگاه تقدیم کنند» و در ماده 194 «در صورتیکه به نظر دادگاه اعتراض نسبت به کاهش سرمایه وارد تشخیص داده شود و شرکت جهت تأمین پرداخت طلب معترض وثیقه ای که به نظر دادگاه کافی باشد نسپارد در این صورت آن دین، حال شده و دادگاه حکم به پرداخت آن خواهد داد». در این ماده نیز به وضوح، می­توان ارکان نظریه تضمین را مشاهده کرد: چه آنکه اولاً) تصمیم شخصی طلبکار نمی‌تواند مبنایی صحیح برای مطالبه تأمین تضمین از شرکت سهامی باشد؛ بلکه آنچه این مطالبه را توجیه می‌کند پیش بینی متعارف و معقولی است، که در بحث ما  کاهش سرمایه توسط شرکت سهامی قبل از سررسید تعهدات است ثانیاً). اطلاق واژه طلب در ماده 193و194، مطالبات قراردادی و غیر قراردادی را شامل می­شود. ثالثاً). حال شدن دین شرکت سهامی، بعنوان ضمانت اجرای استنکاف از پرداخت تضمین در نظر گرفته شده است.

4-2-3- معامله به قصد فرار از دین:^[25] با وضع ماده 218 اصلاحی قانون مدنی و در شرایط کنونی صرف قصد بدهکار درزمینه فرار از دین، خللی را به معاملات او وارد نخواهد کرد (صفائی،1382،صص144- 145 / کاتوزیان، 1387،ص 212 / شهیدی، 1381، ص 377)،^[26] انجام چنین معاملاتی، عهدشکنی احتمالی متعهد را بر طلبکار نمایان می­سازد، در چنین شرایطی قانونگذار امکان توقیف اموال مدیون را در راستای ماده 218 قانون مدنی^[27] پیش­بینی نموده است که البته منجر به اطمینان طلبکار از انجام تعهدات قراردادی او می­شود. افزون بر آن، راهکار مندرج در ماده 218 موجب شد، بعنوان یکی از مصادیق تضمین یک جانبه در حقوق ایران ذکر شود. به بیان دیگر این دو راهکار به لحاظ شالوده و مبنا که همانا واکنش طلبکار - در تعهدات موجل قراردادی -^[28] در مقابل عهد‌شکنی احتمالی متعهد است متحد و مشترک‌ ­اند.[29] با این وجود نباید از تفاوت‌های جزئی این دو راهکار غافل ماند؛ زیرا در این ماده، پیش­بینی طلبکار در زمینه نقض احتمالی باید محدود به مورد منصوص،یعنی معامله به قصد فرار از دین شود و توسعه آن بر خلاف اصل صحت و قابل استناد بودن قراردادهاست، با وجود اینکه هر دو طریق حائز ضمانت ­اجرا است، اما پشتوانه این دو راهکار تا حدودی متفاوت است، زیرا صرف نظر از قهرآمیز نبودن ضمانت اجرای تضمین یک جانبه و خلاف آن در ماده 218، در تضمین یک جانبه، اطمینان طلبکار از طرق مختلفی حاصل می‌شد،اما در ماده 218 صرفاً توقیف اموال مدیون پیش­بینی شده است.

5-2-3- اخذ تضمین از مسئولین تأدیه وجه سند تجاری: با ورشکستگی صادرکننده سفته، یا براتکشی که براتش قبول نشده و همچنین براتگیری که مراتب قبولی برات را نوشته، امیدواری دارنده سند تجاری برای وصول وجه آن در سررسید رو به کاهش می‌نهد، به بیان دیگر، نقض احتمالی در کارسازی وجه سند تجاری در سررسید، نمایان می‌گردد. از این رو، قانونگذار در ماده 422 قانون تجارت یکبار دیگر مراتب اخذ تضمین را برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد در دستور کار قرار داده است. طبق ماده مزبور: «هرگاه تاجر ورشکسته فته طلبی داده یا براتی صادر کرده که قبول نشده یا براتی را قبولی نوشته، سایر اشخاصی که مسئول تأدیه وجه فته طلب یا برات می باشند باید با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، وجه آن را نقداً بپردازند یا تأدیه آن را در سر وعده تأمین نمایند».

در این ماده باید چینش نابجای عبارات قسمت اخیر مورد توجه قرار گیرد؛ زیرا ورشکستگی صادرکننده، یا قبول کنندۀ سند تجاری بدون اینکه در ابتدا دین ناشی از سند تجاری نسبت به سایر مسئولین حال شود، بر آنها لازم است که کاهش اطمینان دارندۀ سند تجاری را با تضمین خویش جبران نمایند و در غیر این صورت دین موجل سند تجاری نسبت به آنها حال می شود.^[30] (طالب احمدی،1378 ، ص116). با این حال، در این ماده نیز می‌توان ارکان تضمین یک جانبه را ملاحظه نمود.

3-3- شرط ضمنی اجرای کامل و به موقع قرارداد:

      طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی طرف مقابل به تعهد،اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند. به بیان دیگر، اطمینان معقولانه و عرفی به پایبندی متعهد به انجام کامل و به موقع تعهدات یک شرط ضمنی است، که هرشخصی در حین انعقاد قرارداد آن را در‌نظر دارد. در فرض موجل بودن قرارداد این شرط ضمنی بهتر قابل فهم است؛ زیرا قوت این شرط ضمنی همراه با شرط ضمنی «استمرار وضعیت مالی متعهد تا سررسید»، مضاعف می‌شود.^[31]

با عنایت به مراتب فوق، در فرض نقض احتمالی قرارداد، این شروط ضمنی مختل شده و لاجرم به جهت رعایت اساس تراضی طرفین معامله،که بخشی از آن در قالب شروط ضمنی تجلی می نماید[32]، باید راهکاری اندیشیده شود.

      ماده 220 قانون مدنی نیز که طرفین معامله را به کلیه نتایج حاصله از عرف و عادت ملزم می‌داند نیز گواهی دیگر بر این مطلب است که شروط ضمنی ذکر شده یکی از مهمترین نتایج عرفی حاصله از قرارداد است که نقض آنها در مورد نقض احتمالی، باید استحقاق طرف مقابل، برای اتخاذ واکنش مقتضی را در پی داشته باشد.

با اتخاذ این واکنش،یعنی همان فراهم شدن فسخ قرارداد برای طلبکار است؛ هم استحکام معاملاتی لحاظ شود؛ [33] و هم اطمینان کاهش یافته متعهد اعاده شود.^[34]

اضافه بر این، به لحاظ عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ تفسیر فوق همسو با نهاد تضمین یک جانبه است؛ امری که بعنوان یکی از راهکارهای مقابله با پیش بینی نقض قراراد در نظام حقوقی ما دور از ذهن نبوده و نشانه‌های آن در این نظام به وضوح قابل شناسایی است.^[35]

4-مقایسه تضمین یکجانبه با دیگر نهادهای مشابه

      پس از شناخت جایگاه نظریۀ تضمین یک جانبه در حقوق خارجی و موارد مشابه آن در حقوق داخلی، لازم است برای شناسایی بهتر،آن را با نهاد‌های مشابه مقایسه کنیم:

1-4- تضمین یکجانبه و تعدیل قرارداد

نظریۀ تعدیل قرارداد که پس از بحران‌های اقتصادی قرن اخیر بوجود آمده است، زمانی نمود پیدا می‌کند که پس از انعقاد قرارداد و در خلال عمل به تعهدات، تغییر اوضاع و احوال، آنچنان هزینه انجام تعهد را بر متعهد گران کند که ایفای تعهد در چنان شرایطی زیان هنگفتی را برای متعهد به بار آورد (کاتوزیان، پیشین، ص 78). صرفنظر از برخی توجیهات و اختلاف نظرها که دربارۀ این نظریه وجود دارد، می‌توان شروطی را که حقوقدانان برای پیاده کردن آن ارائه کرده‌اند به شرح زیر بر شمرد:

 اولاً: نظریۀ مزبور منحصراً در آن دسته از قراردادهای معاوضی به کار می‌آید که در آن تعهدات طرفین باید به نحو مستمر اجرا شود.

ثانیاً: لازم است حادثه‌ای که اجرای تعهد متعهد را با مشقت همراه می‌کند پیش بینی نشدنی، زودگذر، خارجی و غیر منتسب به متعهد باشد.

 ثالثاً: این حادثه در حین انعقاد عقد وجود نداشته باشد (عارضی بوده باشد).

رابعاً: حادثۀ مزبور، به طور کلی اجرای تعهد متعهد را غیر ممکن نکند.

حقوقدانانی که به بررسی نظریه تعدیل در حقوق داخلی پرداخته‌اند ضمانت اجرای مناسب را فسخ قرارداد توسط متعهد دانسته اند (صادقی مقدم، 1379، ص222 و کاتوزیان، پیشین، ص 99).

1-1-4- وجوه تشابه:

      صرف نظر از جدید و بدیع بودن مباحث مطروحه در باب تعدیل قرارداد و تضمین یک جانبه و اینکه تصور این دو طریق منحصراً در قرارداهای معاوضی غیر مسامحه‌ای ممکن است.

 در هر دو طریق به احتمال فراوان ایفای تعهد از سوی متعهد منتفی است. افزون بر آن، این عدم اجرا در هر دو طریق، بعد از زمان انعقاد عقد پدیدار می‌گردد.

ضمانت اجرای استفاده از هر دو طریق نیز مشابه است؛ زیرا در هر دو مورد طلبکار در فسخ قرارداد استحقاق دارد. با این تفاوت که اختیار فسخ قرارداد در تأسیس تضمین یک جانبه بعد از مطالبه تضمین از متعهد صورت می‌گیرد و این در حالی است که با حصول شرائط مربوط به تعدیل قرارداد، طلبکار اختیار دارد مستقیماً قرارداد را فسخ کند.

2-1-4- وجوه تمایز:

       الف) به لحاظ فلسفه وجودی: همانگونه که گفته شد فلسفه طرح نظریۀ تضمین یک جانبه حصول اطمینان طلبکاردر خصوص پایبندی متعهد به انجام تعهد است. لذا نظریۀ مزبور با هدف حمایت از منافع طلبکار مطرح شده است. و این در حالی است که فلسفه طرح نظریۀ تعدیل قراردادها حمایت از منافع متعهد بوده است.

       ب) به لحاظ شرایط طرح: اساساً نظریۀ تعدیل، زمانی مطرح می‌گردد که به دلیل تغییر اوضاع و احوال حین قرارداد، اجرای تعهد برای متعهد ناعادلانه باشد. لکن نظریۀ تضمین، زمانی مجال ارائه شدن می‌یابد که طلبکار با پیش بینی‌های خود به عدم اجرای تعهد متعهد مشکوک گردد، هرچند که اوضاع و احوال، همان اوضاع و احوال حین قرارداد باشد.

      ج) به لحاظ زمان طرح: نظریۀ تعدیل ممکن است هنگامی مطرح شود که زمان اجرای تعهد متعهد فرا رسیده باشد (خلال انجام تعهد)[36] و این در حالی است که نظریۀ تضمین در همه حال قبل از فرا رسیدن موعد اجرای تعهد متعهد مطرح می گردد (نک.4-2-2 در همین نوشته).

2-4- تمایز تضمین یکجانبه از وجه التزام

       در تعریف وجه التزام گفته شده است که مبلغ مقطوع خسارت ناشی از انجام تعهد است (کاتوزیان، 1376، ص243). پس این تأسیس زمانی مطرح می‌شود که طرفین در هنگام انعقاد عقد با تراضی همدیگر توافق نموده باشد که در صورت عهد‌شکنی متعهد وی ملزم باشد مبلغ معینی را بعنوان خسارت به متعهد پرداخت کند.

با توجه به توضیحات پیرامون نظریۀ تضمین یک جانبه این دو نهاد را اینگونه مقایسه می‌کنیم:

1-2-4- وجوه تشابه:

وضع و قرار دادن تضمین در هر دو تأسیس قبل از زمان ایفای تعهدات متعهد است. علاوه بر آن، بدین لحاظ که هر دو راهکار از یک سو،موجبات اطمینان طلبکار برای ایفای تعهد متعهد را فراهم می‌کند و از سوی دیگر، به طور غیر مستقیم، متعهد را ملزم به انجام تعهد می‌کند مشابه هستند. پس در هر دو راهکار، طلبکار می‌تواند متعهد را به ایفای تعهداتش ملزم نماید.

شعبه 7 دیوان عالی کشور، در رأی شماره 2544- 12/8/1321 چنین ابراز می‌دارد که « ... تعیین وجه التزام، مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.

در 8 نوامبرسال 2005 میلادی، دادگاهی در اتریش نیز چنین ابراز می‌دارد که « ... با وجود تعلیق و مطالبۀ تضمین، حق الزام به اجرای تعهد برای طلبکار محفوظ است ...» . (UNCITRAL Digest, 2012, p.332)

عدم اعمال و به کارگیری وجه التزام بسته به توافق طرفین است. در راهکار تضمین نیز وضعیت به همین گونه است.به بیان دیگر، طرفین می‌توانند در هنگام انعقاد قرارداد اینگونه شرط نمایند:

« تا پیش از فرا رسیدن اجرای تعهدات قراردادی در حالیکه شرائط مربوط به نقض احتمالی نیز موجود است؛ امکان تعلیق و مطالبه تضمین برای هیچ کدام از طرفین وجود نداشته باشد».[37]

2-2-4- وجوه تمایز:

الف) به لحاظ فلسفه وجودی: گفته شده است که در غالب موارد، وجه التزام در قراردادها برای جبران خسارت ناشی از عهد‌شکنی متعهد است[38] و در حالی که هدف از طرح نظریه تضمین حصول اطمینان طلبکار از انجام تعهد متعهد است (بنگرید به صفحه 10).

ب) به لحاظ زمان مطالبه: اصولاً زمان مطالبه وجه التزام، لحظه‌ای است که عهد‌شکنی متعهد به فعلیت رسیده است.در حالی که زمان مطالبۀ تضمین، همان زمان پیش بینی نقض تعهد است، یعنی زمانی که عهدشکنی متعهد هنوز به فعلیت نرسیده است.[39]

در پاره­ای از موارد، ممکن است که مقصود طرفین از تعیین وجه التزام در قرارداد، استفاده از آن به عنوان نوعی تضمین باشد. این نوع بکار‌گیری از وجه التزام، مشابه با تضمین یک جانبه است. ولی با اندک دقتی تفاوت میان این دو روشن می‌گردد؛ زیرا در وجه التزام، تضمین برخاسته از توافق طرفین است، در حالی که در تضمین یک جانبه، مطالبۀ تضمین برخاسته از تصمیم یک جانبه طلبکار می باشد.

ج) به لحاظ نوع تأمین: نوع تأمین در وجه التزام غالباً بصورت مالی لحاظ می شود که به محض عهد‌شکنی متعهد بتوان از طریق آن به خسارت ناشی از عهد‌شکنی نائل آمد؛ اما آیا در طریق تضمین یک جانبه نیز همواره باید نوع تأمین بصورت مال قرار داده شود؟ به بیان دیگر آیا در طریق تضمین یک جانبه، بطور مثال: اطمینان قولی متعهد از انجام تعهد در وعده (یک امر غیر مالی) می‌تواند بعنوان تأمین به کار گرفته شود؟

شارحین کنوانسیون در تألیفات خود مثال‌های آورده‌اند^[40] که بر معتبر بودن اطمینان قولی متعهد برای انجام تعهد خویش در وعده دلالت دارد. از این رو، عدم نیاز به مالی بودن تأمین در تضمین یک جانبه بیشتر می‌تواند قابل دفاع باشد.[41]

3-4- تضمین یکجانبه و تأمین خواسته

       تأمین خواسته به معنای حفظ و در امنیت دادن خواسته است ( شمس، 1389،ص431) بدین معنا که به خواهان اجازه داده، تحت شرایطی با بهره‌گیری از آن انگیزه خوانده را برای تأخیر در ادای حق به حداقل برساند. در ماده 108 از قانون آیین دادرسی مدنی، قانونگذار طی 4 بند مواردی را پیش بینی نموده است که دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته است ، این موارد عبارتند از: الف) دعوا مستند به سند رسمی باشد. ب) خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد. ج) در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به صدور قرار تامین خواسته باشد. د) خواهان خسارتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید را به صندوق دادگستری بپردازد.ضرورت دارد،در این قسمت،وجوه تشابه و وجوه تمایز این دو نهاد بررسی و ارائه گردد:

1-3-4- وجوه تشابه:

 الف) طلبکارهردو نهاد را به نحو یک جانبه به کار می‌گیرد.

ب) فلسفه حمایت از حق طلبکار در هردو نهاد پدیدار است.

ج) پیش بینی طلبکار دایر بر تعلل بدهکار در انجام تعهد در هردو نهاد حائز اهمیت است.

2-3-4- وجوه تمایز:

الف) تأمین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست به دادگاه است ،اما در تضمین یک جانبه، طلبکار به نحو شخصی و خصوصی از بدهکار تضمین مطالبه می‌کند.

ب) در تأمین خواسته، همان خواستۀ اصلی خواهان تضمین می‌شود،اما در تضمین یک جانبه، آنچه باعث حصول اطمینان طلبکار می‌شود علی الاصول چیزی غیر از خواسته اصلی است، یا به عبارت بهتر صرفاً حصول اطمینانی است برای نیل به خواسته اصلی  .

ج) ضمانت اجرا و پشتوانۀ این دو نهاد نیز متفاوت است؛ در تأمین خواسته، در صورت امتناع بدهکار از تسلیم، تأمین، توسط مأمورین اجرای احکام صورت خواهد گرفت درحالی که در طریق تضمین یک جانبه، توسل به قوای قهریه برای اخذ تضمین از متعهد منتفی است.در صورتی که متعهد از سپردن تضمین امتناع کند، طلبکار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

د) نظریۀ تضمین پیش از زمان فرارسیدن اجرای تعهدات متعهد اعمال می‌گردد، اما لزوم این شرط در تأمین خواسته منتفی است. در اغلب موارد خواهان بعد از فرارسیدن و زمان اجرای تعهدات متعهد درصدد تأمین خواسته خود می‌باشد (مهاجری، 1389، ص149). البته در مواردی قانونگذار به صراحت تأمین خواسته را حتی قبل از سرسید تعهد، جایز می‌داند.^[42] یکی از مباحث پیرامون ماده اخیر، که تفاوت‌های این دو تأسیس را بهتر نشان می‌دهد، رعایت ماده 112 قانون فوق،^[43] در مقرره اخیر است. این است که آیا در صورت صدور قرار تأمین خواسته پیش از موعد و سر رسید دین، درخواست کنندۀ تأمین کماکان ملزم است که ظرف ده روز از صدور قرار، دعوای خویش را در دادگاه مطرح کند؟ با توجه به اطلاق ماده 112 پاسخ به سوال مزبور مثبت است ( شمس، پیشین،ص439). بنابراین، تمسک به نهاد تأمین خواسته، قبل از سررسید، دو محدودیت عمده دارد: از یک سو، مستند بودن طلب به سند رسمی، یا در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته و از سوی دیگر، محدودیت زمانی با این توضیح که طلبکار فقط در ده روز پیش از سررسید طلب، می‌تواند از تأمین خواسته استفاده نماید.این در حالی است که اعمال این محدودیت‌ها در تضمین یک جانبه مطرح نمی‌باشد.[44]

5-نتیجه:

        به تحقیق، یکی از شاخصه‌های تکامل حقوق قراردادها در هر نظام­حقوقی را می­توان در پذیرش نظریۀ نقض احتمالی قرارداد دانست، به نظر می­رسد، متعادل‌ترین راهکار برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد، گرفتن تضمین ازمتعهد برای انجام تعهدات در موعد مقرر است؛ زیرا علاوه برایجاد اطمینان خاطر برای متعهدٌ له، استحکام و احترام به تعهدات قراردادی طرفین را نیز در پی خواهد داشت. پر واضح است که این مزایا در مورد دو راهکار دیگر، یعنی تعلیق قرارداد و فسخ قرارداد مصداق نمی­یابد. شرایط اصلی اعمال نظریۀ تضمین یک جانبه را می­توان اینگونه برشمرد:

 اولاً) اعمال این راهکار نباید منوط به میل و نظر شخصی طلبکار باشد.

ثانیاً) تمسک به این راهکار، بسته به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده مقرر دلالت دارد.

ثالثاً) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد است که می‌تواند از متعهد مطالبه تضمین نماید؛ رابعاً) اعمال این طریق؛ پیش از سررسید تعهدات متعهد ممکن است.

 رابعاً) دادن اختیار طلبکار برای فسخ قرارداد، ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین است.

بدنبال عدم پیش­بینی نقض احتمالی در حقوق ایران، از نظریه تضمین یک جانبه بعنوان یک قاعده عام یاد نشده است. با این وجود می‌توان در قوانین موضوعه نصوصی را یافت که از تضمین به منظور مقابله نقض احتمالی استفاده شده است. علاوه بر آن، بدنبال اعتبار شروط ضمنی در حقوق ایران و تجلی این اعتبار در ماده 220 ق. م. باید، دو شرط ضمنی،« انجام کامل و به موقع قرارداد در وعده» و همچنین «استمرار وضعیت مالی متعهد تا سررسید»، نیز مورد توجه قرار گیرد به همین سبب اتخاذ راهکاری در این خصوص ضروری به نظر می‌رسد.

به عقیده ما انعطاف قانونگذار ایرانی و نیز دو شرط ضمنی لازم الاتباع فوق، می‌تواند:

الف) به لحاظ تقنینی، زمینه‌ساز تحولی برای پیش­بینی نظریۀ نقض احتمالی، یا حداقل مطالبۀ تضمین از متعهد برای انجام تعهدات قرارداد در وعده باشد.^[45]  

ب) به لحاظ قضائی، نیز رویۀ­ کارآمد و منعطف قضائی می­تواند با عنایت به آنچه گذشت از این راهکار بهره گیرد.[46]

پر واضح است که ثمرات مترقی این اقدام تقنینی و یا قضائی نیز پوشیده نخواهد ماند؛ زیرا:

 اولاً) سرعت و دقت در معاملات تجاری اقتضای اتخاذ واکنش سریع و معقولانه نسبت به رفتار ناقضانۀ متعهد را داراست.

 ثانیاً) اجبار طلبکار به انتظار برای فرارسیدن موعد، و بعد از آن اتخاذ واکنش نسبت به عهد‌شکنی متعهد امری است که به طور مسلم ضرر طلبکار را در پی دارد. که البته تحمل این ضرر ناموجه بر طلبکار با مبانی شرع مقدس در تعارض است.

 ثالثاً) همان گونه که گفته شد، با انتخاب راهکار تضمین می‌توان ،همزمان چند هدف را دنبال کرد از یک سو، از منافع طلبکار حمایت می‌شود و از سوی دیگر، بی‌توجهی متعهد، به تعهدات مندرج قرارداد بدون اغماض باقی نمی‌ماند.

رابعاً) با درنظر گرفتن چنین اختیاری برای متعهدٌ ­له، معاملات نیز استحکام می‌یابد.

منابع و ماخذ:

    الف) منابع فارسی:

اسکینی، ربیعا، (1378)، «ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته»، تهران، انتشارات سمت

بازگیر، یدالله، (1381)، « آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی»، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی

بازگیر، یدالله، (1379)، « تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور »، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی

 تفرشی، محمد عیسئ، (1390)، «مباحث تحلیلی از حقوق شرکتهای تجاری»، ج2(با تجدید نظرواصلاحات).

حسین­آبادی، امیر، (1381)، «بررسی وجه التزام مندرج در قرارداد»، مجله آموزه‌های فقهی، شماره14، صفحه60- 47

دمرچیلی، محمد، علی حاتمی و محسن قرائی، (1389)، «قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی»، چاپ دهم، تهران، انتشارات دادستان

شمس، عبدالله، (1389)، «آئین دادرسی مدنی»، جلد 1 و 2، چاپ شانزدهم، تهران، انتشارات دراک

شهیدی، مهدی، (1380)، «تشکیل قراردادها و تعهدات»، جلد اول، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد

شیروی، عبدالحسین، (1379)، «حقوق تطبیقی»، چاپ نهم، تهران انتشارات سمت

صادقی مقدم، محمد حسن، (1379)، «مطالعه تطبیقی تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد  و راه حل حقوق ایران»، مجله حقوقی بین المللی، شماره 25 ، صفحه 222- 161

صفایی، سید حسین، محمود کاظمی، مرتضی عدل و اکبر میرزا نژاد، (1384)، «حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی»، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران

صفائی، سید حسین، (1382)، «قواعد عمومی قراردادها»، چاپ اول، تهران، نشر میزان

صقری، محمد، (1384)، «حقوق بازرگانی اسناد نظری و عملی»، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار

طالب احمدی، حسین، (1378)، «مبانی و مصادیق حال شدن دیون در حقوق تجارت»، فصلنامه حقوقی دادگستری، شماره 28 و 29، صفحه: 118-107

کاتوزیان، ناصر، (1387)، «قواعد عمومی قراردادها»، جلد 3 و 4، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار

کاتوزیان، ناصر ، (1387)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ یازدهم، تهران، نشر میزان، ، زمستان 1387

کاتوزیان، ناصر ، (1389)، «نظریه­ی عمومی تعهدات»، چاپ پنجم، تهران، نشر میزان

معاونت آموزش قوه قضائیه، (1390)، «مسائل آئین دادرسی مدنی»، جلد اول، تهران، انتشارات جاودانه

مقدادی، محمد مهدی، (1386)، «بررسی پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا حقوق تطبیقی و ایران»، نشریه زبان و ادبیات دانشگاه سمنان، شماره 19، صفحه: 142-117

مهاجری، علی،(1389)، «آئین قضاوت مدنی در محاکم»، چاپ پنجم، تهران، انتشارات فکر سازان

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1378)، «ترمینولوژی حقوق»، چاپ هشتم، تهران، کتابخانه گنج دانش

جمعی از نویسندگان،(1374)، «تفسیری بر حقوق بیع بین المللی کالا»، ترجمه مهراب داراب پور، جلد3، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش

واحدی، جواد، (1385)، «گزیده متون حقوقی(5) قانون تعهدات سوئیس»، چاپ اول، تهران، نشرمیزان

  ب) منابع عربی:

شهید اول، (1410ه‍.. ق.)، «اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة»، دارالتراث الدارالإسلامیة، چاپ اول،بیروت

شهید ثانى، (1412ه‍.. ق.)، «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة» ،2جلد، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم

شهید ثانی ، (1379)، «حاشیه الارشاد»، چاپ اول، بیروت، مطبعه المکتب الاسلامی

نجفی(ره)، شیخ محمد حسن، (1415ه. ق)، «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام»، جلد23 و40، چاپ هفتم، بیروت، دار الاحیاء تراث العربی

ج) منابع خارجی:

  Audit, Bernard, (1990), La vante International de Merchandises, L.G.D.J., Paris

Enderlein, Fritz & Maskow, Dictrich, International Sales law, New YORK, Oceana Publications, 1992

Honnold, John, (1991) ,Uniform law for International Sales, Boston

Liu, Chengwei. suspension or Avoidance due to Anticipatory Breach: Perspectives from Articles 71/72 CISG, the UNIDROIT principles, PECL and case law: Case annotated Update [May 2005] Available at: htt://www.cisgw3.law.pace.edu.

UNCITRAL Digest of Case Lawon the United Nations Conventionon Contracts for theInternational Sale of Goods, (2012), New York

Schlechtriem, Peter, (1986) “uniform sale Law”, Vienna, Manzsche Verlags- Und Universitatsbuch- Handlung wien